笔者认为，上述肯定论和否定性观点都是基于传统诈骗罪的特性寻求各自根据，这种思路并不能解决问题。滥用自己名下的信用卡是否构成诈骗犯罪，除了要考虑诈骗罪的一般性要求之外，还要结合信用卡的性质、用途和内容进行认定。依据有关规定，“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的、具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。[17]它可以分为不同种类，在此需要注意这两类：不可透支信用卡和可透支信用卡。在一般情形下，持卡人很难利用不可透支信用卡获取不属于自己额度的财物，因为发卡单位采取特殊的技术防范手段，禁止行为人在超出本人存款额度之外提现、转账、支付费用。对于滥用自己名下的信用卡，以下两种情形还是值得注意的。
第一，行为人利用ATM机故障提现的行为。例如在类似的“许霆案”中，行为人拟提现1000元，但帐面只扣除了1元钱，行为人据此多次提现达数十万的。司法机关认定这种情形构成盗窃罪。在理论上对此有以下几种观点：(1)盗窃罪论，理由一是行为人恶意占有发卡单位资金的行为，相对于发卡单位而言具有客观的秘密性；二是行为人的恶意取款行为具有主观的秘密性。（2）信用卡诈骗罪论，理由是，行为人明知本人信用卡中的余额不足，利用ATM机发生的错误，未经许可套取了超出本人信用卡余额的现金。（3）侵占罪论，理由是，行为人利用ATM机故障的取款行为本身是正当行为，但行为人之后占有从ATM机上套取的钱物，则属于非法占有拾得的他人的遗忘物。（4）非罪说，认为行为人的行为属于民法上的不得当利。[18]
持有罪论的一个重要前提是，行为人利用ATM机提现的行为不属于民法上的不当得利。[19]假定此类行为不属于民法上的不当得利，那么该行为就是非法行为，如果行为人在主观上具有非法占有的意图，而且其行为具有一定的秘密性，也符合信用卡诈骗罪的客观特性，结合发卡单位财产受到侵犯这一点看，行为人的行为似乎具有刑事可罚性和刑事违法性，也似乎可作为盗窃罪或者诈骗罪处理。但是，这种推论在如下方面值得推敲。
首先，行为人占有发卡单位的财产（货币）是基于自己的行为还是基于发卡单位的过失行为？按照传统观念，行为人是通过自己的行为占有发卡单位货币的，所以该行为不能被视为不当得利。但是信用卡具有“电子钱包”的性质，利用信用卡提现和传统纸制货币不同，需要通过“电子货币——纸制货币”的转化程序。“电子货币”是获得纸质货币的合法依据，即基于电子货币提现的网络行为不能视为非法行为。在法律上值得关心的是取得电子货币的现实行为，行为人是通过盗窃手段获取了电子货币，还是通过诈骗手段获得了电子货币？在上述情形中，行为人因为发卡单位的管理过失行为获得了“意外之财”，自己的电子钱包在没有合法依据的情形下，获得了本不属于自己的电子货币，这既不是通过盗窃行为也不是通过诈骗行为获得的，它比较符合民法上不当得利的特征。
其次，行为人的行为是否真的具有伦理规范违法性？有学者认为，在发卡单位的巨额资金安全和持卡人一时的不便之间，刑法只能‘两害相权取其轻”，在刑法的语境中，对持卡人权利的这种限制是必要的和正当的，不能因发卡单位自身的过错而使恶意取款行为在刑法上正当化[20]“笔者认为，这种理解过于立足于刑法的社会保护机能，甚至于将放弃意外之财”当作一个具有普遍效力的道德准则。需要看到在一般观念里，占领‘意外之财’并不会抵触基本社会伦理规范。
