肯定论具体也至少可分为三种,各自理由也不尽一致。甲种肯定论的理由是:其一,没有证据表明民事诉讼中采取形式真实主义,法官因为对事实产生错误而错误判决是可能的;其二,强制执行时的财物交付应与任意交付等同对待。[11]乙种肯定论的理由是:其一,行为人具有诈骗故意;其二,判例上有肯定诉讼诈骗构成诈骗罪的先例。[12]丙种肯定论的理由是:其一,认为被害人虽然没有陷于错误,但出于对法律的忠诚也应该服从法律,应当与陷于错误同等对待,在被害人交付财物或者则物被强制执行时,对法院裁判的履行可以看作是被害人的自愿处分行为或者准自愿处分行为;其二,对我国刑法界关于诈骗罪理论进行重新解构,认为诈骗罪的行为结构表现为:行为人实施欺诈行为——使他人陷于错误一一作出财物处分(被骗者和处分者必须同一)——被害人财物受损(处分者和被害人不要求同一)——得利(行为人与得利人不要求同一)。也就是说,在诈骗罪的构成中,不要求被骗者、处分者和被害人同一,只要被骗者具有处分他人财物的事实上的权限或者地位就够了。[13]
就甲种否定论而言,认为诉讼诈骗侵害了国家司法权威并非没有道理。但通过类似牵连行为犯罪的,行为人的目的行为主要构成诈骗罪,手段行为通常不构成犯罪。即使假定手段行为可能被刑事立法处罚,可是依据现行刑法规定,手段行为所触犯的妨害司法罪的最高刑为7年有期徒刑,远远低于诈骗罪的最高刑(无期徒刑),因此也不能避免诈骗罪的适用。由此可见,它最终也和该罪是行为犯或结果犯没有必然关联。就乙种否定论而言,考虑到国家赔偿义务法有一定独到之处,但是没有注意到国家赔偿责任和行为人责任的性质差异,没有注意到国家赔偿责任并不排斥行为人责任。在诉讼诈骗中,即便认为民事被告由于国家赔偿没有遭受财产损失,也要看到国家财产基于此遭受损失。所以这种理由不具有说服力。就丙种否定论而言,它以民事诉讼采取的是形式真实主义为前提,不问法官发生错误的情由,这是现代法理所不能接受的,在我国更不可取,因为它至少违背了我国“以事实为根据,以法律为准绳”的司法原则。虽然在我国有否定性司法答复,但是‘这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害也误解了诈骗罪的构造值得商榷”。[14]
诉讼诈骗能否构成诈骗罪,显然不能仅仅依靠行为人是否具有诈骗的目的、是否有司法裁判先例作为立论基点,在论证中要考虑到惩治诉讼诈骗的正当性和以诈骗罪处罚诉讼诈骗的形式合目的性。就正当性而言,需要注意的问题是,如果在刑法中基于诈骗者和受害者必须一致的要求,不处罚诉讼诈骗,将造成诸多重大社会问题和刑法问题。例如行为人通过诉讼进行诈骗却不构成犯罪,那么诉讼诈骗就基本上没有任何成本,而且行为人实现不法占有他人财物的可能性并非不存在,该可能性也不小。这种可能性必将纵容一些人为了“规避,诈骗罪风险,而采用这种基本上不具备法律风险的行径去进行诈骗活动。至于该行径会对其他公民的财产利益、正常社会生活,对国家司法正常秩序乃至对共同体所必要的基本社会伦理造成严重影响,是非常明显的。由此存在的社会风险和道德风险是现行刑法必须正视并且积极回应的问题。