在上述中日学者的观点中,都强调诈骗罪的两个基本构成条件之间的关联性,即受害人交付的行为和交付意思,且交付行为发生于交付意思之后。如有一种观点认为:诈骗的交付行为是基于受害人的意思,自由决定交付财产;交付意思是被害人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有,而根据自己的“自由”思做出此种决定;[6]还有一种观点也认为,成立诈骗罪要求对方陷入财物认识之后交付财产。[7]基于这种认识,在逃付费用的场合,由于行为人的意思可能形成与受害人交付财务之后,自然可用得出否定性结论。
可是笔者认为,虽然在纯事实性评价上,前述论者的观点是有一定根据的,但法律评价不仅是事实评价,而且是规范评价,所以,一个客观事实和法律事实之间的指称关系是不能简单经由事实分析来完成的。基于以下一些情由,应当且可能将不支付数额较大的费用当作诈骗罪论处:第一,在无钱饮食、住宿的场合,行为人恶意逃避支付费用的行为,明显违背了基本的社会伦理规范;当其数额较大时,也就具备了和诈骗犯罪相同的社会危害性,需要对行为人加以刑罚制裁。否则,不仅受害人的利益遭到直接侵犯,我们的正常社会生活秩序也将发生严重混乱。第二,诈骗行为表现为虚构事实、隐瞒真相,目的在于非法占有他人财产。而无钱饮食、住宿行为最终使受害人遭受财产损失,除了“食宿先行的单纯逃跑型’之外,行为人都明显虚构了某种事实或者隐瞒了真相,而且行为和非法占有他人财物的结果之间也存在合理联系。第三,在饮食和住指场合,可推定为受害人的交付意思在前,而交付行为在后。在日常生活中消费者到饭馆饮食、到酒店住宿,可能经营者要求消费者先付费后消费;更多的则是消费者先消费后付费。前一种情形自然不会发全‘白吃白喝白住”的纠纷,但是这种结算方式不利于经济发展,而且在很多场合可能导致严重社会问题,例如患者被紧急送往医院,很可能没有随身携带充足费用,那么医院是不是就可以拒绝救护呢?答案显然是否定的。所以经营者会拟定消费者在消费之后会付款,这就成为经营者向消费者提供服务的前提,它也构成交付意思的一部分。由此也可认为经营者的交付行为发生在交付意思之后。
综上所述,笔者认为除了所谓的“食宿先行的单纯逃跑型”情形(此情形可以侵占罪论处)之外,在饮食或者住宿后不付费的,都可构成诈骗罪。基于同样理由,行为人在接受其他服务之后虚构事实、隐瞒真相从而逃避付费的行为,也可构成诈骗罪。
二、诉讼诈骗问题
诉讼诈骗,一般指行为人以提起民事诉讼为手段,提供伪造的或虚假的证据材料,致使法院作出错误判决,并强令民事被告向行为人支付财物或财产性利益的情形。诉讼诈骗是否构成犯罪,主要有两种见解:一是否定论,认为诉讼诈骗不构成诈骗罪;二是肯定论,认为诉讼诈骗可构成诈骗罪。后者是日本刑法理论的通说,近年来也获得了我国一些学者的赞同。
否定论具体至少可分为三种,其各自理由有所差别。甲种否定论的理由是:其一,诉讼欺诈主要是一种破坏司件正常活动的行为:其二,诉讼诈骗构成的应当是行为犯,而不是结果犯,可是诈骗罪是结果犯;其三,诉讼诈骗有别于“三角诈骗”;其四,将诉讼诈骗认定为诈骗罪将导致诸多问题。[8]乙种否定论的理由是:其一,诉讼诈骗是直接针对法院而不是针对被害人实施的诈骗,财产不是由被害人直接交付给犯罪人,而且交付财产也不是出于自愿,被害人对于自己的被骗心知肚明;其二,在行为人诉讼诈骗成功时,根据我国国家赔偿法,司法机关应承担赔偿义务,如果否认司法机关可以成为诉讼诈骗行为的对象,那么司法机关也应该没有相应的赔偿义务。这将间接免除司法机关的责任。[9]丙种否定论的理由是:其一,行为人没有实施诈骗行为,特别是民事诉讼中采取形式真实主义,而不问法院是否陷入错误;其二,被诈骗者没有交付财产,财产交付是基于强制执行的方法在违背被告人意思的情况下被夺走的。[10]值得注意的是,否定论在我国获得了司法机关的支持。最高人民检察院2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定:以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判,占有他人财物的行为,所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。