由于在所有的行政秩序违反行为中，并非都被视为行政犯而科以刑罚，有一部分秩序违反行为由于其社会危害性程度较轻而仅仅被赋予秩序罚后果，而不作为行政犯处罚。这样就存在与行政犯相关的三个的概念：刑事犯、行政犯与一般行政秩序违反行为。[4]因此作为行政犯而言，就既要与刑事犯相区分，又要与科以秩序罚的一般行政秩序违反行为相区分。正因为行政犯与刑事犯及一般行政违法行为存在差异，在法律适用上应该与后两者有所不同，这样才存在对其立法的可能。
具体而言，行政犯立法在理论上主要应考虑以下几点：
(一)对于行政犯与刑事犯的区分，应当看其是否在本质上违反了为一般道义所认同的基本生活秩序。如果不法行为确实与国家基本生活秩序关系密切，为基本生活秩序的伦理道德所不能容忍，如果不使用刑罚来加以制裁，则社会的基本价值观将会受到破坏，或者由受到破坏的危险，那么这种不法行为就应当在普通刑法中将其规定为犯罪行为。而如果不法行为只是行政义务或行政管理上的违反行为，所破坏或者危机的生活利益并不具有基本生活秩序的社会伦理非难性，如果对其不加以处罚，则会影响行政管理的成效，那么这种不法行为仅仅是行政违法行为，应当根据其轻重程度在立法上进一步区分行政犯与一般行政违反行为。
(二)在区分行政犯与刑事犯时，还应当从行政管理政策的角度进行考虑。从权力分立的角度来看，行政权和司法权应当各自有各自的界限，互不干涉。因此在立法时也应当要慎重考虑行政权与司法权的分界，对于某种行政违反行为到底是作为一般行政违法行为从而完全交由行政权来处理，或者是必须作为行政犯来由司法权处理。另外，还应当考虑行政管理的有效性和目的性，不能过度看重刑罚的威慑力而将行政违反行为都规定为犯罪行为，相反应当尽可能地减少行政犯的处罚范围，以有利于达成行政管理的目的为原则来决定不法行为是否构成犯罪。
(三)行政犯立法还应当考虑刑事政策。刑罚是一种最严厉的强制措施，是最后的手段，因此，立法上只有在所有的制裁手段均无法有效制止不法行为时才可以考虑动用刑罚手段。对于行政犯立法来说也是一样，如果某种行政不法行为只要可以行政罚或秩序罚就能够有效加以制止时，那就应当将其规定为一般的行政违反行为。我国现行法制是在重刑法律文化的影响下形成的，因此在考虑行政犯的立法问题上，应当遵循谦抑性原则，在刑法介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入的广度和深度，合理规定刑事处罚的范围和处罚程度。
