我国行政刑法立法模式的重构
赵文琴
【摘要】行政
刑法作为行政法与行政
刑法的一门交叉学科已有上百年的历史，其在西方国家的实践充分表明了行政
刑法存在的必要性。但我国对于行政
刑法的研究目前仍处于起步阶段，我国当前采用的大一统、依附性立法模式随着社会的发展已显露出自身的缺陷，重构我国行政
刑法立法模式这一问题应当引起重视，我认为应当在双轨制下实行集中与分散相协调的立法模式。
【关键词】行政犯；行政
刑法；立法模式
【全文】
一、行政犯与行政刑法的早期来源
在现代社会复杂的变迁过程中，违反法律秩序的行为种类很多，究竟哪些违反法律秩序的行为应当规定于刑事法中加以惩治，在理论上有没有可以供立法者参照的标准？这种标准如果存在，那它的具体内容及其对刑法适用的影响又是什么？这些问题正是行政犯的立法必须解决的问题。而谈到行政犯的立法，不能不提行政犯与行政刑法的早期来源。
行政刑法的最早发源地在德国，但它的发展却经历了一个漫长的过程。行政刑法的前身其实就是警察刑法。在十八世纪的德国，由于经济发展迅速，社会关系日趋复杂，社会新问题不断涌现出来，导致警察原有授权的执法活动不能对新问题有效防止和制裁，从而产生了由警察管厅行使刑罚权的必要性，这种实际需求，导致逐渐形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”的概念。费尔巴哈以后的学者，大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。如有的学者认为，刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪，警察犯则是对法益造成危险的行为；有的学者(如宾丁格)则提出，刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论，但19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。后来有的学者研究指出，德国1871年刑法典并未采取单列“警察刑法典”，以区分行政犯罪与刑事犯罪的做法，而是按照传统的重罪、轻罪、违警罪的三分法，将违警行为作为一种最轻微的罪行规定在刑法典中，并对违警罪处以自由刑、罚金、拘役等刑事刑罚，从而使那些在伦理上并没有重要性的违警行为，也划归于刑事不法的领域。但1871年的刑法典把违警罪归入刑法典中没有得到学者们的认同。其中李斯特等学者指出，违警罪是一种纯正的秩序违法行为，不应列入刑法典体系之中，而应独立出来由其他特别法律予以惩治。[1]刑法学家郭特希密特于1902年也提出了建立“行政刑法”的主张。在其出版的《行政刑法》著作中，他认为：“为达司法目的而采取的强制手段是司法刑法，为达到行政目的而采取的强制手段，是行政刑法。”违反行政刑法的行为就是行政不法，系一种“行政违法”。且进一步认为，前者属于一种违反基于伦理的刑法规范，是一种特别的伦理的非价判断；而后者只具有形式上的要素，只是违反行政意思而应加以处罚的行为。[2]其后至1911年由李斯特等人提出的刑法修改草案，主张将违警罪章中之行为在质上进行判断，使涉及法益破坏与危险的行为升格为重罪或轻罪，其余之违警罪则不再规定在刑法中。行政刑法的理论虽经多方面的批判与反对，但后来经过法学家尔富从法哲学的观点与法理的分析及政策的评价等方面加以发扬光大，并经刑法学家斯密特的补充，终于使其转化为立法实践。1949年的《经济刑法》和1952年的《秩序违反法》都是对于行政刑法认可最好的诠释，并于1954年成立刑法修改委员会，讨论将争论百余年的违警罪从传统刑法中分离出去。到了1974年，联邦德国全面修订了《经济刑法典》。1975年1月1日生效的联邦德国的新《刑法典》，一方面将原刑法分则中第29章的违警罪全部删除，另一方面把一些较为常见的违警行为，如旧刑法中的伪报姓名身份、妨害安宁噪音及重大骚扰行为分别并入《秩序违反法》。当然有些违警行为严重危害了社会法益，有必要升格为犯罪，仍规定于新刑法典中。违警行为从此分流，分别纳入不同的法律调整范围之中。从此行政刑法才真正的得以确立。
