最后,由于条例在制定有关“通知与移除规则”、“反通知与恢复规则”时参考、借鉴了美国DMCA的相关规定{11},从比较法的角度与立法时的情势综合考察,DMCA[6]与电子商务指令[7]对此均使用了“Remove”与“Disable access to”,并未出现“Delete”,亦即移除相应的访问、下载权限。
由此可见,《条例》相关规定中的“删除”一词实际上是指“移除(Remove)”。空间提供者在收到符合有关规定的通知时,只能移除涉嫌侵权的有关文件的公开访问、下载权限,而无权直接将其从服务器计算机中删除,否则,如果有关内容不侵权,就将违反其与用户之间的合同。
(四)空间服务合同对于“反通知与恢复规则”的影响
1.空间提供者没有基于著作权法的恢复义务
中国的“反通知与恢复规则”体现在《条例》第十六条与第十七条。从《条例》的整体体系以及条文之间的对应关系进行考察,该规则包含有以下对应关系:信息存储空间服务提供者接到有效通知后,“应当”立即恢复被删除的内容;搜索、链接服务提供者接到有效通知后,“可以”恢复与被断开的内容的链接。《条例》明显注意到了信息存储空间服务与提供搜索、链接服务的区别:前者在服务提供者与被移除的文件的所有者(用户)之间存在合同关系,而后者在服务提供者与被移除的链接所指向的网站之间一般不存在相应的合同关系;对前者规定为“应当”立即恢复,而对后者却规定“可以”恢复。
然而,笔者认为,“反通知与恢复规则”的作用仅仅涉及网络服务提供者与权利人之间,即:如果网络服务提供者是依据有效的反通知而恢复有关内容或链接,则不能依据其已经收到权利人要求移除的通知却放任有关内容或链接继续存在(先删除后恢复)的事实,认定其具有帮助侵权的故意;《条例》并不能直接规定信息存储空间服务提供者与其用户之间的权利义务,上传者不能依据条例的这一规定,要求收到反通知却不予以恢复的空间提供者承担有关法律责任。