近些年来，法院系统高调提倡以调解、和解、协调等为内容的“能动司法”，（注：中国语境下的“能动司法”，强调案结事了，追求司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。这跟西方主要与“司法克制”或法条主义相对应的“司法能动主义”（judicial activism）不能相提并论。后者的具体含义，参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。）既是“合一制”下司法对宏观政策的回应和落实，也不妨将其视为一种通过扩张的、甚至无所不包的司法整合日益流动和碎化的社会，重建正当性的努力尝试。这种“能动司法”既有其客观上的必要性，也有利于新时期的社会管理。但不容否认的是，“能动司法”不仅吸引越来越多的纠纷涌向法院，（注：国务院于2007年实施的《诉讼费用交纳办法》大幅下调诉讼收费也是法院民商事收案量激增的重要原因。）而且要求各地法院以支付额外费用的方式（如“诉前调解”、“立案调解”、“判后答疑”）换取个案的“案结事了”，结果在人员编制不断增加的背景下“案多人少”问题日渐严重，很多地方甚至到了不堪重负的地步。[4]目前差不多已达到了既有法院体制及组织规模下司法供给的极致，但并没有使政治社会危机得到根本改观，甚至也没有让法院自身从社会不满的“漩涡”中解脱出来。（注：参见石国胜：《上半年涉法涉诉信访占八成》，《人民日报》2005年9月26日第10版；于建嵘：《中国信访制度批判》，《中国改革》2005年第2期。）究其原因，除了中国特殊的政治传统、法律文化等因素之外，归根结底在于“合一制”下司法审判的运作方式及其效果并不具备生产新的社会正当性的能力。从现代法治国家来看，司法作为社会正当性的来源，一方面依赖于卢曼提出的“通过程序的正当化”的机制，[5]（P10）另一方面取决于司法通过对日常纠纷到重大政治、社会纷争的强制性判定从而形成“法的秩序”的功能。换言之，司法审判既要符合程序正义的基本要求，又应在不断适用、确认和动态发展规则的过程中获得与“引导基于规则的秩序生成”相对应的社会功能及位置。反观“合一制”下的司法审判，从根本上违背了这两项正当化机制。首先，在包括举证期限、证据交换、庭审等内容的审理及其准备程序之后，还隐含着一系列当事人不能正式参与的、却可能决定审判结果的审批环节。这不仅在形式上有违反（正式）程序的不可逆性、封闭性及透明性之嫌，难以消除当事人及公众观感上的疑虑，而且在内外关联、上令下达的科层体制下，实际上也构成各方在“事实”与“法律”之外进行相互角力、博弈的场域。“案件”，尤其是涉及重大利益的案件，常常因此演变为一个个“事件”，偏离法的逻辑和法的空间而由当事人的政治、社会、经济资源决定胜负结果。其次，以行政等级作内在支撑的审批制度无疑分化、削弱了一线法官的审判权责，使其局限于日常琐碎纠纷的解决，而无法在终局（final）意义上裁决重大政治、社会利益纠纷并由此形成权威的、体系化的利益“划分”装置。当然，中国古代实行“必要的覆审”的历史经验表明，采用层层“审批”制度仍可能将个案的判决上升为具有普遍效力的“条例”，形成规范整个官僚集团及界定社会纷争的准据。（注：参见瞿同祖：《清律的继承和变化》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第422－430页。有清一朝，纂修的条例多达1892条。）现行“审批制”之所以欠缺类似的规则生成机制，根本原因在于它为当事人频繁但临时性的介入预留了制度空间，甚至在很大程度上依靠后者来推动。当事人与相关人员之间基本只发生一次性博弈，因此难以在累积共性的基础上形成一套能够源源不断产生法律规则或规范命题的惯例或者制度性框架。（注：相比之下，“必要的覆审”以整个帝国统治集团为平台，上下级官僚之间、皇帝与官僚集团之间经过反复博弈已达成一个大致均衡的状态。哪些案件应下旨或奏请纂“例”，如何纂修，如何适用以及如何避免被滥用，均因此获得了制度性确定。）当司法审判本身处于一种不确定、不自律、不独立的运作状态，又不具有终局的裁决重大政治社会问题以及生成利益划分基准的权威，自然很难成为介于国家与社会之间的媒介，发挥分散或缓解政治社会危机的功能。
