剧本包括对白和舞台指示两部分：剧本中的对白与表演中的对白肯定是相同的；舞台指示中关于人物动作、表情、服装、灯光、场景等的文字说明，经由第二信号系统在读者的头脑中的展现—这种展现也即Rehbinder教授所说的“具备了从外观上显而易见的具体的想象性内容，并且，通过这种方式（作者注：此处为文字表达方式），外界也能从物化后的作品中得到相同的信息？”的作品[73]，与活表演中的展现也是相同的。[74]而从舞台指示中以文字描述的动作和表情到表演者按规定做出的动作和表情，作品的外在表达也是等同的，没有独创性可言。对于乐谱和演唱或演奏的关系，舞谱与舞蹈表演的关系，更是从规定到执行的关系，内在表达（旋律和舞蹈）相同，外在表达等同。同一个乐谱，无论由谁来演奏，均是按照规定的音序、音高、音长等再现作品的旋律、和声及节奏；同一个舞谱，规定了相同的动作顺序、内容、方向、速度等，只能表演出同样的舞蹈。正如Rehbinder教授所指出的，就在精神方面的投入（邻接权客体，包括表演）而言，付出投入的主体经常具有可替代性，而不对精神结果产生根本影响。[75]
可见，表演就是表演者执行剧本、乐谱或舞谱中规定的动作、声音、表情，只有执行水平（即演技或移情能力）的高下，却无创作或改编的内容。当然，如果表演者不按剧本表演（如改变某些对白、动作或音乐），那就成为“即兴表演”，准确地说是即兴创作，可以构成对被表演作品的演绎作品。[76]
在第二种情况下，从原作的“活表演”到被考察的“活表演”，作品的表达方式相同，那就更好对比两者间表达的差异了。如果后者在动作和/或声音的选择、安排等方面和原作相同，则表演不构成演绎作品。如果表演者在表演中做了对白的修改、动作的改变或替换，则也属于即兴创作。
因此，非即兴表演，即作为法律术语的“表演”，不能构成作品；能构成作品的“表演”只能是“即兴表演”，即（准确地说）即兴创作表演。只是当我们评价“表演”的独创性时，通常想到的是作为文学作品的原作和“表演”之间的对比，却忽视了剧本作为中间作品的存在。如果在不具有可表演性的原作和“表演”之间不存在剧本，则此时的“表演”也属于“即兴表演”，因为被表演的作品不是最初的原作，而是被即兴创作出来的以动作和/或声音为表达形式的演绎作品。
四、结论
综上，“活表演”的作品适格性之所以一直存在争议，主要是因为表演的内涵和作品表达的外延没有被准确把握。作品的本质和作品表达的内涵决定了作品的表达媒介不仅可以是文字、符号、线条、色彩、实物等，而且可以是人体的动作、声音及表情，因此，“动作和/或声音作品”就应成为与文字作品并列的作品类型。以动作和/或声音为表达媒介的表演的作品适格性也就取决于其独创性的有无。著作权法和邻接权法上的表演，指的是严格按照具有可表演性的剧本、乐谱或舞谱以人体的动作、声音及表情忠实的再现作品，而不做任何改编。这就决定了表演是一种执行行为而非创作行为，因而不具有独创性。通常所说的“即兴表演”之所以可以构成作品，是因为它同时即兴创作了被表演的作品，因而，应将其准确的称为“即兴的创作和表演”。从比较法上来看，大陆法系和英美法系的主要国家均没有将表演的法律属性认定为作品。尽管1961年之后的邻接权国际公约对此有相当的影响，但决定性的因素是，表演行为自身的特质使其不可能具有著作权法或版权法意义上的独创性。
【作者简介】
冯术杰，清华大学法学院讲师。
【注释】也即其作品适格性（eligibility）问题。
参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第287页。
参见李永明：“论表演者权利的法律保护”，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2002年第32卷第4期。
参见莫智源、莫方正：“浅议表演的倾作品性”，《广西政法管理干部学院学报》2003年第18卷第2期。
参见金海军、章正璋：“从戏剧作品论表演者权”，《中国人民大学学报》1999年第2期。
1883年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是为保护作者的权利而缔结的，该公约1928年的罗马修订会议和1948年的布鲁塞尔修订会议均否定了在伯尔尼公约中加入保护表演者权利的提议。在这种情况下，有关团体和机构才另起炉灶在1961年的罗马外交会议上组织缔结了《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的罗马公约》（以下简称：1961年罗马公约）。参见德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司2000年版，第627页。
1793年法又增加了对文学、音乐和绘画作者等主体的权利保护。
根据《法国劳动法典》第L. 762-1条，不论其报酬的支付形式如何，表演者都被推定为具有雇员身份，而这种推定是不能被推翻的。参见P.-Y. Gautier, Propriete litteraire et artistique, Puf, 2007, p. 172. J.Ginsburg, A. Lucas, Study on Transfer of the Rights of Performers to Producers of Audiovisual Fixations-Multilateral Instruments; United States of America; France (Document AVP/IM/03A)，April 30, 2003。
同上，P. - Y. Gautier书，第171页。但法国法对演员人格的保护法理不同于美国法上的形象权（right of publicity），后者是针对个人身份特征的商业性使用，而前者则针对欺骗、做假等行为。
参见Civ. 4 janv. 1964, D.，1964. 321，note Ph. Pluyette, JCP, 1964 11 13712 et 11844, chron. R, Badinter,RTD Com.，1964.320。
参见Loi n° 85 -660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d''auteur et aux droits des artistes-interprPtes, des producteurs de phonogrammes et de videogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle。
See Cass. 1er civ.，15 mars 1977，SPEDIDAME: RIDA 3/1977，p.141.
参见前注，J. C. Ginsburg, A. Lucas文。
参见前注，P. - Y. Gautier书，第175页。
同上，第170页；前注，J. C. Ginsburg, A. Lucas文。
前注，德利娅·利普希克书，第283页。
M．雷炳德：《
著作权法》，张恩民译，法律出版社 2005年版，第56页。
1925年戏剧和音乐表演者保护法仅就戏剧和音乐表演的录制规定了刑事保护措施。1925年法在1958年被修改后为1963年表演者保护法（1963年法的目的即为在英国实施1961年罗马公约）所替代，其适用范围也被扩展到所有类型的作品。由于罗马公约仅赋予了表演者阻止他人未经同意实施某些行为的可能性，英国法认为没有必要赋予表演者某种授予或禁止的权利，因此，直至1972年表演者保护法，表演者仍不能提起民事诉讼。参见D. I Bainbridge, Intellectual Property, Pearson Education Limited 2007，P. 285。
该法的主要目的在于实施92/100号欧共体《出租和出借权指令》，即Council Directive 92/100/EEC of 19 November 1992 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual ProPerty。
该法的主要目的在于实施2001/29号欧共体《信息社会的版权和邻接权指令》，即Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society。
即表明表演者身份和禁止对表演进行歪曲的权利。
See H. MacQueen, C. Waelde, Information on United Kingdom relating to the questionnaire to national experts contained in the appendix to the study on transfer of the rights of performers to producers of audiovisual fixations (document AVP/IM/03 A B)，October 22, 2003.
同上注。
同上注。
参见前注，D. I Bainbridge书，第40页、48页。
See Copyright, Designs and Patents Act 1988, § 1（1）．
See 17 U. S. C. A.§102 (a)．
See R. A. Gorman, J. C. Ginsburg, Copyright Cases And Materals, Foundation Press 2006, p. 75.
See 17 U. S. C. A.§102.
See 17 U. S. C. A. §1101．美国为履行TRIPs协议才在其版权法中加入了这一节。
参见前注，R. A. Gorman, J. C. Ginsburg书，第38页。
参见前注，J. C. Ginsburg, A. Lucas文。
参见李明德：“美国形象权法研究”，《环球法律评论》2003年第25卷第129期。
同上注。
参见前注，P. - Y. Gautier书，第178页；前注，M.雷炳德书，第503页。
同上注。
智力成果（intellectual creation）一词更注重创作活动中的脑力投入，而精神成果（oesde l’ esprit）一词更强调作品是作者人格的体现。在指称作品本体上，本文对两者通用。
《法国知识产权法典》第L. 112-1条规定，本法典之条款保护作者对所有精神作品的权利，无论作品的种类、表达形式，价值和用途。据此，巴黎上诉法院曾指出：作品是以何种感观方式被感知的，并不重要；知识产权法典第 L.112-2条对于作品种类的列举所用的副词“尤其”，表明法律不仅保护以视觉和视觉感知的作品，也涵盖那些可能要通过其它三种感观方式感知的创作（CA, Paris, 3 juill. 1975: RIDA, janv. 1977,p. 108; D. 1976. Somm. 19）。参见前注，M.雷炳德书，第42页。
参见前注，P.-Y. Gautier书，第99页。前注，M.雷炳德书，第114页。
香水的著作权保护即是一例。参见冯术杰：“盗版香水在法国遭遇司法审判”，《中国知识产权报》2006年7月14日。
参见前注，P. - Y. Gautier书，第72页。
文字作品属于被以第二信号系统感知的作品，这解释了雷炳德教授在说明作品内容与形式的关系时所做的评论：科学和小说作品的内容可以从其形式中提取出来，而表演作品与声音作品却不能在抛弃其形式的情况下提取出内容。参见前注, M．雷炳德书，第43页。
我国著作权法没有按照一个标准对作品进行分类。从该法对作品的种类列举来看，文字作品和口述作品不仅应被合并，而且应被称为文学作品，因为只有文学作品才可以和音乐、舞蹈、戏剧、美术等作品并列，这是按照作品的功能领域所做的区分。如果要用文字作品的种类名词，只能将其与动作、声音、实物作品并列。如果说文学作品不能涵盖所有的文字作品，这并不是什么严重的问题，因为文学和艺术作品这样大的种类名称是历史形成的，可以在称谓上不考虑作品外延的扩展而继续使用。
参见前注 , P. - Y. Gautier书，第61页；P. Sirinelli, S. Durrande, A. Latreille, Code de la propriete intellectuelle commente, Dalloz 2010, p. 26。
参见前注，P. - Y. Gautier书，第99页。同上注，P. Sirinelli, S. Durrande, A. Latreille书，第35页。
是否是“即兴表演”已经不影响我们对问题的讨论。
Shorter Oxford English Dictionary, Oxford University Press Inc.，2002，p. 2156.
《拉鲁斯法汉双解词典》，薛建成主编译，外语教学与研究出版社2001年版，第1045页。
See 17 U. S. C. A.务101.
就作者的表演权而言，“公开”一词用于限定该权利的范围。作为表演者权之对象的表演并不限于公开表演。因此，本文涉及的表演也并不以“公开表演”为限。
对于动作和/或声音作品存在一个“复制”和“表演”的区分问题：以动作和/或声音再现此类作品，属于复制（类似临摹美术作品）还是表演？我们认为应将其定性为表演。原因有二：其一，表演的含义即是以动作、声音及表情再现作品，原作品的表达形式不影响据此定义界定“表演”，只是作者的表演权以公开表演为限；其二，复制的含义是将作品的有形固定形式制作一份，目的是销售或使用该作品。
这里仅讨论创作者本人的人体动作。用电脑等设备制作的视听作品属于电影作品和音像制品的认定问题，本文不予讨论。
参见前注，D. I Bainbridge书，第51页。See also NorowzianvArks Ltd（No 2） FSR 79.
就文学作品与剧本的区别，引用一个例子：在小说里有这样的句子：“今天会考放榜，同学们都很紧张地等待结果，小明别过父母后，便去学校领取成绩通知书。老师派发成绩单，小明心里想：如果这次不合格就不好了。他十分担心，害怕考试失致后不知如何面对家人……”试想，如果将上面的句子写在剧本里，你叫演员看了怎样用动作去表达。如果要用剧本去表达同样的意思，就只有写成如下：“在课室里面，学生都坐在座位上，脸上带着紧张的表情，看着站在外面的老师。老师手上拿着一叠成绩通知书，她看了看面头的一张，叫道：“陈大雄！”大雄立刻走出去领取成绩单。小明在课室的一角，两只手不停地搓来搓去。他看出课室外面，画面渐渐返回当日早上时的情景。小明的父母一早就坐在大厅上，小明穿好校服，准备出门，看了看父亲，又看了看母亲，见到他们严肃的脸孔，不知该说些什么。小明的父亲说：“会合格吗？”小明说：“会……会的。”“陈小明！”老师洪亮的声音把小明从回忆中带回现实。老师手上拿着小明的成绩单看着他，小明待了一会，才快步走出去领取……”。参见Delovtt等：《剧本》，
http://baike. baidu. com/view/131185. htm百度百科，登陆时间：2010年11月5日。
剧本是通称，排练中用的通常称为“脚本”，经过导演处理和演出实践定下来的称为“演出本”或“台本”。为论述简便起见，本文通称为剧本。中国戏剧家协会上海分会，上海艺术研究院：《中国戏曲曲艺词典》，上海辞书出版社1981年版，第103页。
同上，第168页。
参见前注，Delovtt等：《剧本》。
前注，P. - Y. Gautier书，第103页。
参见杨彦等：《乐谱》，载
http://www. hudong. com/wiki/％E4％B9％90％E8％BO％B1互动百科，登陆时间：2010年11月5日。
参见Admin:“为什么舞蹈也有谱子？看了舞谱就能跳舞吗？”，载
http://www>. wudaoke. com/htrnl/30/n-930. html，登陆时间：2010年11月5日。
具体指演员在投入某个角色时所需要的技能。参见前注，M．雷炳德书，第55页。
前注，德利娅·利普希克书，第283页。
前注，M.雷炳德书，第54页。
在这种情况下，作为“剧本”的就是俗称“活表演”的动作和/或声音作品，只不过是非文字表达形式的剧本。在我国传统戏剧表演领域，很多流传下来的剧本或剧本中的部分内容都没有文字形式，而是一招一式的“活表演”形式。
参见前注，P. - Y. Gautier书，第28页。
参见德国《著作权与邻接权法》第2条（2）。
参见前注，M.雷炳德书，第42页。
See CA Paris, 25 juill. 1914: Gaz. Pal. 1915.2.322.
See Ch. Req. 27 juin 1910: DP 1910.1.296.
参见前注，D. I Bainbridge书，第44页。
参见Rees v Melville MacG CC 168. Corelli v Gray TLR 570．同前注，P.Sirinelli, S. Durrande, A. Latreille书，第35页。
参见前注，M.雷炳德书，第49页。
同上，第50页。
至于不同演出之间演员的演技和服装、化妆、灯光等的差别，只要这些都是按剧本进行的，那么，在剧本所做的表达的范围内，这些也都与剧本的表达相同。比如，上述剧本例子中王妈的“小心翼翼”和小姐的“砸碗在地”，文字表述和“活表演”是相同的表达，即便张三表演的“小心翼翼”和李四表演的“小心翼翼”有些差别，这也仍是同一种表情，即同一个表达。同理，在按照剧本进行的表演中，舞台导演（不同于电影导演）也不是“活表演”的作者。参见前注，P. - Y. Gautier书，第100页。
参见前注，M．雷炳德书，第56页。
同上，第55页。
