可见,剧本、乐谱或舞谱的这种可表演性,一方面便利了表演者的操作,另一方面也限制了表演者的创作空间。严格意义上的表演,就是执行可表演形式作品的操作。演员或演奏者的演技或说移情能力[61]对于作品的再现是很重要的,甚至很多作品在观众中的成功要很大程度上归功于表演者的演技。某些高超的演技需要终生的练习与体会。德国1932年的著作权法修改报告将表演视为“一部已经问世作品的简单复制(演奏或演出)”,[62]这不仅对其1910年法有矫枉过正之嫌,而且显然是贬低或忽视了演员的演技对于作品再现的重要性。尽管如此,作为再现原作品的表演并不构成对被表演作品的任何改编,正如德国的Rehbinder教授所指出的,“…他们所再现的仅仅是原作者在作品中已经设想好了的东西。在忠实的再现原作品的情形,表, , 演艺术家无论如何也没有把自己的智力成果表达出来,而是把作品中作者的精神、作者的感受、作者的声音、作者的思想带给了我们”。[63]
综上,表演就是以动作、声音、表情忠实的再现具有可表演形式的作品,因而对被表演作品没有任何改编,从而不构成被表演作品的演绎作品。这一结论,也可以通过对比被表演作品和作品的表演得到进一步征实。
(二)被表演的作品和作品的表演之对比
表演能否构成对被表演作品的演绎取决于其相对于被表演作品的独创性,这就需要将表演与被表演的作品进行对比。被表演作品的表达形式决定了两种类型的对比:如果被表演作品是文字作品(如剧本、乐谱或舞谱),则就要将动作和/或声音作品与文字作品对比;如果被表演作品本身就是以“活表演”形式表达的作品(即声音和/或动作作品),则就要对比两个动作和/或声音作品。[64]
在第一种情况下,从文字变成动作和/或声音,作品的表达媒介发生了质的变化,这是否意味着必然产生演绎作品呢?表演是否构成对原作“仅有思想借鉴而无表达关联”的新的原创作品呢?不然。要比较作品,首先要弄清什么是作品。英国、美国和法国均没有在立法中给出作品的定义,法语中的作品一词oeuvre,来自拉丁语opera,基本含义为劳动或工作,与英语中的作品一词work同意,它指明作品是作者经过劳动而产出的精神成果。[65]德国法规定,作品是指个人智力创作成果。[66]根据我国《著作权法实施条例》第2条,作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。智力成果包括思想和表达两个方面,由于著作权或版权不保护思想,受保护的作品就是思想或情感等的独创性表达。那么什么是表达呢?
Rehbinder教授指出,作品的表达形式包括外在的表达形式和内在的表达形式。前者即作品的形式,如书面作品的各个句子、音乐作品的音符顺序与联结;后者即作品的内容,存在于计划、思想的连贯性、事物的发展过程、一部小说对人物形象的勾勒、电影或戏剧的场景与构图发展、音乐作品的各个句子与节奏之中。[67]法国法院也很早就在戏剧作品领域认定,话剧中的曲折情节[68]和思想的展开[69]是著作权法保护的作品表达。在英美法上,由思想/表达两分法推出的一个原则就是,著作权或版权的保护不能仅止于字面的表达,同时也延及实质相似的表达。[70]因此,作为非字面表达形式(non-literal expression)的具体的情节或剧情等内容也是作品的表达。[71]综上,受著作权法或版权法保护的作品表达,应指作品中具有独创性的外在形式表达和内在内容表达。而作品的独创性可以表现在其外在形式或内在内容或者二者兼具。[72]这意味着,外在形式和内在内容上均没有独创性的对象,不能构成作品的表达。
我们可以先拿翻译作品为例来比较。原作和译作在具体内容或情节这种内在表达上应当是相同的(即“信、达、雅”中的“信”),但从一种语言文字到另一种语言文字的外在表达形式转换,涉及字词的选择、取舍、句子和段落的组织安排(即“信、达、雅”中的“达”和“雅”),必然含有译者个人的精神或智力创作或人格体现,因而,应肯定会有独创性,于是译作构成原作的演绎作品。就本文讨论的对比对象而言,从文字到活表演,原作和表演之间在内容和剧情上肯定是相同的,但一般都会涉及声音(音乐)和/或动作等的设计、选择、组合等,必然含有表演设计者个人的精神或智力创作或人格体现,因而,也应会有独创性,从而可以构成演绎作品。在原文字作品是一部小说的情形下,这一分析尤其是适用的。但是,戏剧、音乐和舞蹈的表演并不是从小说到表演,而是从剧本、乐谱或舞谱到表演,即被表演的作品是剧本、乐谱、舞谱或剧本。那么,问题就是,按剧本进行演出、按乐谱进行演唱或演奏,按舞谱进行舞蹈,表演者是否对表演中的声音、动作、表情等做出设计、选择、取舍、组合或安排呢?答案是否定的。