以上的比较法考察显示，在著作权法和邻接权法并存的国家，表演与作品被认为具有不同的法律属性，前者受邻接权法保护，后者由著作权法或版权法调整。因此，表演不能构成作品。英美法系国家原则上不区分著作权和邻接权，但是，尽管其对于作品的定义较为宽松，但也仍未认定表演可以构成作品。
尽管前述国家否定或未肯定表演的作品适格性，但各国的理论和实践均承认：“即兴表演”可以构成作品。[35]于是，对于“即兴表演”的特殊性分析就有利于进一步澄清表演的作品适格性问题。
二、“即兴表演”的作品适格性：揭开“表演”的面纱
“即兴表演”，可以是即兴朗诵一首诗、演奏一首曲子或者跳一段舞，其含义是指，在没有既存作品作为被表演对象的情况下，现场即时进行创作和表演，而且创作和表演是同步的。因此，通常所说的“即兴表演”指的是即兴的创作和表演。从著作权法和邻接权法上来看，这里就存在两个法律上的客体，一个是即兴表演，一个是即兴创作。如果满足独创性和有形固定或可有形复制的条件，即兴创作就可以构成著作权法上的作品；而对被即兴创作出来的作品（诗、音乐或舞蹈等）所进行的同步表演，就构成了邻接权法上的表演；作者和表演者是同一个主体。[36]因此，从表面上看，“即兴表演”是“表演不构成作品”这一规则的例外，但实际上，著作权法认可的是即兴创作的作品适格性，而不是即兴的表演。准确地说，“即兴表演”这类作品应当被称为即兴创作的“动作和/或声音作品”。
关于“即兴表演”的作品适格性，还需要回答一个暗含的问题：“活表演”（或者“一整台戏”）可以构成作品吗？纵观各国著作权法和版权法，作品的认定条件一般有两个：独创性和有形固定或复制。从目前的著述来看，绝大多数人不否定“活表演”或“一整台戏”可以具有独创性，而在录音录像技术如此发达的近现代，“活表演”的有形固定或复制已经不存在任何技术上的困难。所以，这个问题其实是在问：“活表演”的表达媒介是人体的动作和/或声音及表情，这样的表达媒介可以和文字作品的文字或符号、美术作品的线条和色彩一样被认定为作品的表达吗？简言之，“动作和/或声音”可以构成著作权法或版权法意义上的作品表达吗？
这就需要分析“作品的表达”了。由于著作权法或版权法不保护思想而只保护思根的表达，因而，作品在著作权法上的本体应当是智力（精神）成果的表达或者是被表达的智力（精神）成果。[37]那么，智力成果应当以何种方式表达才能构成作品呢？著作权法或版权法之所以要求智力成果（胸中之竹）必须表达（纸上之竹）才能获得保护，是因为作者的思想需要能被他人感知，并且只有表达出来才能贡献于社会精神财富的积累。如此，智力成果的表达方式只需满足能被他人感知的条件即可。人的感知可以通过视觉、听觉、触觉、嗅觉、味觉来进行，因此，智力成果的表达可以是针对人体这些感知方式中的任何一种或数种。[38] Gautier教授就将戏剧作品直接定义为演员通过朗诵、动作和歌唱来展现的“活表演（representations vivantes）”，他同时指出，舞蹈作品就是以身体来表达的作品，表达方式的稍纵即逝并不妨碍作品的法律保护。[39]尽管绝大多数作品都是通过人的视觉和听觉以及有些情形下的触觉来感知的，但这并不排除嗅觉和味觉领域也可以存在作品的表达，[40]只是作品一般还要具有文化或美学的品质，[41]这才使得很多纯实用性的创作成果没有进入著作权法的视野。我们也可以按照与人的感知方式相关的表达媒介来对作品进行分类：文字作品[42]，声音作品、实物作品（美术、建筑和摄影）、动作作品及其组合方式的作品。[43]因此，凡是符合著作权或版权法理的表达，都不应被排除在著作权或邻接权的范畴之外。这一理念，不仅体现在我国著作权法删除“禁止出版、传播的作品，不受本法保护”这样的条款，而且也体现在作品保护范围的大门不能向某些客体武断的关闭。[44]杂技、魔术甚至时装表演和DJ对音乐的“活汇编”，只要具有独创性，就都应列入作品的范畴。[45]
