寻找表演中的作品
冯术杰
【摘要】“活表演”能否构成作品，这是一个一直备受争议的问题。比较法研究显示，两大法系的主要国家均未将表演定性为作品，邻接权国际公约的实施并未从根本上影响这些国家传统上对于表演的法律定性。尽管动作、声音、表情等人体“活表演”可以构成作品的表达媒介，而且其有形形式固定或复制也不成问题，但表演的内涵决定了其独创性的缺失。作为法律术语，表演应指以人体的动作、声音及表情忠实的再现具有可表演性的剧本、乐谱或舞谱等作品。在作品从文字到动作和/或声音的表达媒介转换中，作品的内在表达不变，而表演者也未对作品的外在表达做出创作、选择、安排或取舍。通常所说的“即兴表演”之所以能构成作品，是因为它同时是即兴创作。
【关键词】表演；活表演；作品；表达；著作权
【全文】
在著作权法和邻接权法领域有一个一直备受争议的问题：“活表演”能否或应否被认定为作品。[1]与此相关的一个问题是：戏剧作品，指的是剧本还是“一整台戏”？[2]有学者甚至主张废除邻接权法，将著作权法也适用于表演者、录音制品制作者和广播组织的保护。有关著述论证了表演者在表演活动中的创造性[3]、表演的倾作品性[4]，也有的指出戏剧表演行为可以成为作品[5]，但是，目前的研究成果仍未能说明表演者的贡献何以构成作品的创作。究其原因，乃是对作品和表演的概念没有做更深入的探究，同时也缺乏对于从作品到表演的过程的法律剖析。
如果说表演的邻接权保护是从国际公约推进到国内法的，而在国际层面创设邻接权体制也是有其历史原因的[6]，那么我们仍然有必要考察比较法上对于表演的保护机制与法律定性，因为这有助于在公约之外更深入的了解著作权法或版权法适用或不适用于表演的理论缘由和实践状态。
结合目前的研究现状，我们可以将表演分为两类，“即兴表演”和“非即兴表演”。由于通说认为“即兴表演”可以构成作品，争论的焦点看起来就是“非即兴表演”的作品适格性。本文将在对表演的比较法考察之后，先行分析“即兴表演”被接受为作品的原因，并据此阐释作品和表达的概念，然后结合从作品到表演的过程分析“非即兴表演”的作品适格性。
一、表演的保护机制与法律性质：比较法考察
我们将结合邻接权国际公约的实施考察大陆法系的法国和德国与英美法系的英国和美国，考察的内容包括两方面：各国保护表演的法制及其发展，理论和立法对表演的法律定性。
（一）大陆法系
1．法国
法国是著作权（作者权）法体系的典型代表，其最早的现代著作权立法即是1791年的戏剧作者表演权保护法[7]。但在这个戏剧和音乐演出长久盛行的国家，表演者对其表演的权利却长期没有受到著作权法的关注，尽管表演者作为特殊的职业群体得到劳动法的优惠待遇。[8]对于表演者进行保护的最早法理依据是人格权法，作为自然人的表演者，其尊严和天赋受法律保护，这种保护涵盖了表演者的器官，如嗓音。[9]司法实践中最重要的发展要数1964年的Furtwangler案[10]，法国法院在该案中认定，表演者对其表演的商业利用享有控制权。但直到1985年，第85～660号法律[11]才将1961年罗马公约中的邻接权制度纳入到法国法。自此，表演者对其表演的权利就由邻接权法（droit voisin）调整。
法国的著作权法历史上，曾有人主张将表演作为既有作品的演绎作品来保护，但法国最高法院稍作犹豫就排除了这种可能性。[12]目前法国学术界的共识是，表演者的权利具有自身的法律属性，不能与著作权相混淆。[13] Gautier教授也明确指出，尽管表演者的贡献很重要，但仍不能与作者的创作同日而语，因此，不能认为表演者和原作者构成合作作者。[14]但另一方面，学界也承认表演者的个人贡献是非常重要的，而且表演者是与作者最近的邻居，这甚至使得在理论和司法层面仍存在认为表演者的贡献具有创造性或独创性的些许倾向。[15]
2．德国
