由此可见，否认共犯对正犯故意的从属性，将正犯故意作为界限要素，仍然能够维持教唆犯与间接正犯的区别，而不意味着将部分间接正犯归人教唆犯。而且，依然可以采取通行的标准区分教唆犯与间接正犯。例如，甲与乙一起狩猎，甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊”，乙信以为真，没有确认就开枪，导致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡结果，且具有间接正犯的故意，因而成立间接正犯。再如，甲明知屏风后面有人而唆使不知情的乙开枪打坏屏风，导致屏风后的被害人死亡。甲虽然对故意毁坏财产而言是教唆犯，乙也成立故意毁坏财物罪，但是，甲利用了乙对屏风后面有人的不知情，且具有间接正犯的故意，也应认定为间接正犯。又如，甲明知是腐烂食物，吃后会导致身体伤害，却欺骗乙说：“这是健身食品，吃了对身体好。”乙吃后造成身体伤害。甲利用了被害人的不知情，具有间接正犯的故意，同样成立间接正犯。概言之，否认教唆犯对正犯故意的从属性，也只是填补了前述案例一、案例二的处罚空隙，并没有不当扩张处罚范围。详言之，否认教唆犯对正犯故意的从属性，一方面，使得仅有教唆故意，但客观上造成了间接正犯事态的人，可以合理地成立教唆犯（案例一）；另一方面，在真正身份犯中，使得既有间接正犯的故意，也造成了“间接正犯”事态，但缺乏特殊身份的人，可以合理成立教唆犯（案例二）。
其次，就帮助犯与间接正犯的区别而言。只要故意帮助他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就符合帮助犯的客观要件。在此前提下，倘若正犯具有故意，帮助者也具有帮助的故意，就成立帮助犯；倘若正犯没有犯罪的故意，帮助者客观上造成了间接正犯的效果，但只要帮助者没有间接正犯的故意，就只能认定为帮助犯。案例三就是如此。所以，正犯是否具有故意，只是区分帮助犯与间接正犯的一个要素（不是唯一要素），而不意味着正犯具有犯罪故意是帮助犯的成立条件。
显而易见，否认共犯对正犯故意的从属性，只是意味着教唆犯、帮助犯与间接正犯不是对立关系，而是包容关系。
就一般犯罪而言，客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为这一条件，对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就既有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯：（1）正犯具有故意时，引起者成立教唆犯；（2）正犯没有故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯；（3）正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅成立教唆犯。概言之，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。帮助犯与间接正犯的关系，也按这一原理解决。
就身份犯而言，直接行为者有无故意，不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。在这种场合，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意：（1）直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯；（2）直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯；（3）直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯；（4）直接行为者不具有特殊身份，但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。
【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授。
【注释】参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第240页以下。当然，在处罚预备犯的情况下，被教唆者已经开始实施可罚的犯罪预备行为的，对教唆犯、帮助者也可以以犯罪预备论处。
被告人以滥用药物为目的，使不知情的医生误以为其出于治疗目的而开处方。滥用药物罪是身份犯，主体必须是医生。德国联邦法院1956年的判决，以非身份者不能成为身份犯的间接正犯为前提，对被告人能否成立对没有故意的医生的教唆犯予以处罚的问题，采取了否定回答（BGHSt9.370)（参见松宫孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，第259页）。
参见冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第329页以下；团藤重光：《
刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第383页；平野龙一：《
刑法总论II》，有斐阁1975年版，第360页。
另一种情形是：甲以间接正犯的故意，将毒药谎称为治病药物交给乙，让乙喂给患病的丙吃。乙明知是毒药，仍然喂给丙吃，导致丙死亡。对此，几乎没有争议地认为甲的行为成立故意杀人罪的教唆犯（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第354页）。
参见团藤重光：《
刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第429页；大塚仁：《
刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第344页；西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第333页；前田雅英：《
刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第485页。
笔者也曾采取这种观点（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第354页）。
最高人民法院1998年4月29日《关于
审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第
7条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
在A于三个月内将公款归还给B所在的国有公司的前提下，B挪用公款给A用于购房首付的“故意”，并不是真正意义上的挪用公款罪的故意。
参见冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第354页；H.Jeschck/T. Weigend,Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker＆Humblot 1996,S.656.
Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.109,138
德国刑法第
142条规定了未经允许离开事故地点罪，即事故参与人在道路交通中发生事故后擅自离开事故地点的，成立犯罪。
C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.141.
参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第342页；大谷实：《
刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第470页。
C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139f.
C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.133.
大谷实：《
刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第404页；前田雅英：《
刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第409页；山口厚：《
刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第296页以下；井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第4816页。这里涉及行为无价值论与结果无价值论的分歧，本文不可能在有限的篇幅内就此展开讨伦。在此简要说明的是，根据结果无价值论的观点，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，所以，正犯的行为是否属于符合构成要件的违法行为，仅从客观方面判断即可。如果采取行为无价值论或者二元论的观点，将故意、过失作为违法要素，那么，必然要求正犯的行为是故意地实施的符合构成要件的违法行为。然而，这便形成了处罚漏洞与处罚的不公平。这从一个侧面说明了行为无价值论的缺陷。
这里涉及行为无价值论与结果无价值论的分歧，本文不可能在有限的篇幅内就此展开讨伦。在此简要说明的是，根据结果无价值论的观点，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，所以，正犯的行为是否属于符合构成要件的违法行为，仅从客观方面判断即可。如果采取行为无价值论或者二元论的观点，将故意、过失作为违法要素，那么，必然要求正犯的行为是故意地实施的符合构成要件的违法行为。然而，这便形成了处罚漏洞与处罚的不公平。这从一个侧面说明了行为无价值论的缺陷。
日本有学者在“间接正犯与教唆犯的错误”的标题下，以间接正犯的实行行为包含了教唆为由，肯定案例一中的甲成立教唆犯。其具体论述如下：“例如，在打算教唆杀人而实施教唆行为，但在客观上发生了间接正犯的事实的场合，成立教唆犯。……那么，这是否承认了‘没有正犯的教唆’呢？不过，在这种案件中，问题在于，客观上不存在教唆犯的事实时，能否评价为教唆犯？如果变换表述，问题则是，在利用可以支配行为的人导致结果发生的客观行为中，是否包含唆使他人使之产生犯意以实现犯罪的行为？在此，如果强调教唆犯中‘使之产生犯意具有重要性’这一点，就可以看出，被利用者欠缺犯意的间接正犯与教唆完全没有重合之处。然而，多数学说之所以认为有‘重合’，是因为‘都同样是利用他人实现犯罪的情形，既然间接正犯的类型性的行为支配性更强，那么，就可以评价为间接正犯的实行行为包含了教唆’。诚然，对这样的评价也可以有异议。然而，就这样的案件而言，虽然认定教唆犯的成立，但显然并不认可没有正犯的教唆。因为存在可以评价为教唆的客观事实，即存在可以评价为使正犯者实行的事实，故作为教唆予以处罚。”（前田雅英：《
刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第485页）。但是，这种观点似乎混淆了“没有正犯故意的教唆”与“没有正犯的教唆”两个不同问题。根据限制从属性原理，如果没有客观构成要件符合性与违法性阶段的正犯，就不可能有教唆犯与帮助犯。但是，正犯是否具有故意，则是另一回事。
C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139.
C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139.
C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II,C.H.Beck,2003,S.141.
第24条第1款规定：“故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第25条规定：“故意帮助他人实施重罪或轻罪的，可减轻处罚。”（徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第8页）。
该条规定：“知情而故意给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便者，是重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或者权力，挑动犯罪或教唆实行犯罪者，亦为共犯。”（罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第9页）。
两款的规定分别为：“劝诱、收买、威胁或者以其他方法怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯。”“以建议、指点、提供信息、提供犯罪手段或工具或者排除障碍从而帮助实施犯罪的人，以及事先许诺藏匿犯罪人、犯罪手段或工具、湮灭犯罪痕迹或藏匿犯罪赃物的人，以及事先许诺购买或者销售赃物的人，是帮助犯。”（黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事法典》，北京大学出版社2008年版，第13页）。
我国刑法理论的传统观点认为，“所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。”（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第193页）。
