总之,肯定共犯对正犯故意具有从属性的观点与立法,形成了明显的处罚漏洞,导致处罚的不公平。
二、否定说的优点
正因为肯定说存在缺陷,所以,日本有学者明确否认共犯对正犯故意的从属性说{9}(P.302)。本文也提倡否定说。亦即,教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为条件、帮助犯的成立也不以被帮助者具有故意为前提。据此,上述案例一中的甲与案例二中的A,分别成立故意杀人罪的教唆犯与挪用公款罪的教唆犯;案例三中的张三则成立故意杀人罪的帮助犯。不难看出,否定说的最大优点,在于填补了处罚漏洞,维护了刑法的公平正义性。
如所周知,关于共犯的处罚根据,刑法理论的通说是因果共犯论。德国的主流观点认为,共犯的刑事可罚性来自对正犯行为(亦即他人故意的不法)的引起,而这种不法又传递给了共犯人。根据判例,“教唆行为的实质”在于“违法行为的引起”(BGHSt 4,355,358)。Jescheck认为,“共犯人的不法在于‘他参与了正犯对规范的违反,因而,共犯行为的不法,在根据与程度上依赖于主行为的不法’。Maura-ch/Go ssel认为,‘共犯的本质在于促成或者帮助他人的符合构成要件的不法’;Lackner/Kuhl将主流观点概括为,‘教唆犯与帮助犯促进(特别是共同造成)了由正犯实施的违法的构成要件行为’。”[15]日本学者普遍认为,共犯的处罚根据,在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害(构成要件该当事实)。[16]据此,直接引起法益侵害的是正犯,介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯,正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。在通过介入正犯的行为间接引起法益侵害这一点上,教唆犯与帮助犯是相同的。教唆犯与帮助犯的区别在于,前者使原本不实施法益侵害行为的人实施了符合构成要件的法益侵害行为,或者说,前者使他人实施了正犯行为;后者只是使正犯行为更为容易。但是,正犯行为只是就符合客观构成要件的违法行为而言,因此,只要使他人实施了正犯行为,即使他人没有产生犯罪的故意,也具备了教唆犯的处罚根据。同样,只要使符合构成要件的正犯行为更为容易,就具备了帮助犯的处罚根据。因此,就教唆犯的成立而言,没有理由要求被教唆者产生故意;就帮助犯的成立言,没有理由要求被帮助者具有故意。[17]
否认共犯对正犯故意的从属性,只是放弃了通说要求被教唆、被帮助的正犯必须有故意这一个条件,而没有缓和其他条件,因而不会违反罪刑法定原则。例如就客观方面而言,教唆犯的成立,要求教唆行为引起被教唆者实施了符合客观构成要件的违法行为;帮助犯的成立,依然要求客观上帮助了符合客观构成要件的违法行为。就主观方面而言,依然要求教唆犯与帮助犯分别具有教唆的故意与帮助的故意。
否认共犯对正犯故意的从属性,依然采取的是限制的正犯概念。即只有以自己的身体动静直接实现构成要件的,才是直接正犯;与此同时,也承认间接正犯。教唆犯与帮助犯原本就不是正犯。所以,参与者不成立教唆犯、帮助犯时,并不当然成立正犯。正因为如此,在案例一、案例二与案例三中,即使否认甲、A与张三是教唆犯与帮助犯,他们也并非当然是正犯。
否认共犯对正犯故意的从属性,能够顺利地维持限制从属性说。根据限制从属性说,正犯的行为符合客观构成要件并且违法时,共犯才得以成立。换言之,正犯是否有责任,以及是故意责任还是过失责任,则是另一回事。这是因为,共同犯罪是违法形态,所解决的问题是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言,司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,只是解决二人以上的客观归责问题,并不解决二人以上的主观责任问题。换言之,认定共同犯罪,就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果(包括危险)的原因。反过来说,只要认定共同犯罪的成立,就要将法益侵害结果归属于参与者的行为(而不论参与者是否具有主观责任)。在成立共同犯罪的前提下,即使查明法益侵害结果由其中一人直接造成,或者不能查明具体的法益侵害结果由谁的行为直接造成,也要肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。所以,在共同犯罪中,违法原则上是连带的,而责任是个别的。至于行为人是正犯还是共犯,有其客观的区分标准,而不取决于主观上有无责任。如在案例一中,乙以自己的身体动静造成了丙的死亡,即使乙没有过失或者可能有过失,也不影响乙在客观构成要件与违法性阶段成立正犯。在案例二中,B客观上实施了符合挪用公款罪构成要件的违法行为(具体表现为挪用公款进行非法活动),在构成要件符合性与违法性阶段,B就是挪用公款罪的正犯。只是因为没有责任(具体表现为没有故意),才不成立挪用公款罪。但是,既然A导致(引起)B实施了符合构成要件的违法行为,根据限制从属性说,A当然成立共犯(教唆犯)。在案例三中,李四亲手将毒药递给王五喝的行为,也在客观构成要件与违法性阶段成立正犯。根据限制从属性说,张三成立帮助犯。由此可见,否认共犯对正犯故意的从属性,并不意味着承认没有正犯的教唆犯与没有正犯的帮助犯,只不过正犯只是客观构成要件符合性与违法性意义上的正犯,而不要求是有责性意义上的正犯。[18]