正因为利用认识错误理论处理客观构成要件符合性存在明显缺陷，所以，德国刑法理论并没有利用认识错误理论处理案例一与案例二。
首先，就案例一而言。德国刑法第26条规定：“故意唆使他人故意实施违法行为的，是教唆犯；对教唆犯的处罚与正犯相同。”根据德国刑法理论的主流观点，首先，对于案例一中的甲，不能按其客观上所起的作用认定为间接正犯，因为共犯不能为其所起到的超乎预料的作用而承担责任。其次，也不能根据共犯的意愿的强弱，将客观事实归责于共犯，即不能将甲认定为教唆犯，因为被教唆者乙缺乏德国刑法第26条所要求的故意。最后，对于甲只能认定为教唆未遂。根据德国刑法第30条第1款的规定，教唆重罪未遂的，亦处罚；教唆轻罪的不处罚。于是，形成了明显的处罚漏洞。[9]具体表现在两个方面：其一，倘若案例一中甲所教唆的是轻罪，即使乙没有故意地完成了轻罪，甲客观上虽然是间接正犯，但由于不具有间接正犯的故意，因而不成立任何犯罪。可是，与倘若乙产生故意进而完成了轻罪，甲便成立教唆犯相比，这显然不公平。其二，倘若案例一中的甲所教唆的是重罪，即使乙的行为造成了法益侵害结果，对甲也只能以未遂犯论处。可是，甲的行为明显通过正犯行为造成了法益侵害结果，对甲以未遂犯论处明显违反了常理。
其次，就案例二而言，德国刑法理论与审判实践也只能认定A无罪。一方面，根据德国刑法第26条的规定，B没有产生犯罪故意，所以，A不成立教唆犯。另一方面，A虽然在客观行为上表现为“间接正犯”，也可谓具有间接正犯的故意，但间接正犯是正犯的一种，在身份犯的场合，间接正犯也必须具有身份。[10]所以，根据德国刑法第26条的规定，案例二中的A也是无罪的。这也形成了明显的处罚漏洞与处罚的不公平。因为就挪用公款而言，如果A讲明真相，则B支配犯罪事实，且具有挪用公款罪的故意；A在客观上是教唆行为，主观上有教唆故意，成立教唆犯。反之，如果A掩盖真相，B不具有挪用公款罪的故意；A在客观上支配了犯罪事实，主观上也具有支配犯罪事实的故意时，反而不成立任何犯罪。对于这种处罚漏洞与处罚的不公平性，德国学者也存在异议。C.Roxin教授指出：“例如，当一个并非事故参与人的乘车者，通过说他‘检查了外面的情况，什么都没有发生’而促使司机离开事故现场时（第142条），[11]尽管他利用了一个欠缺故意的行为作为工具，但由于他缺乏等待义务，对他不能以间接正犯处罚。由于不存在有故意的正犯，也不能以第142条的教唆犯处罚。尽管促使者使得事故制造者离开行为地点，但他最终仍然无罪。与正犯具有故意时没有争议地以教唆犯论处的情形相比，促使者甚至应当承担更大的责任，因为与教唆犯相比，有故意的正犯至少应当对犯罪承担主要责任，而在对事故存否有认识错误时，促使者应当单独承担故意的责任。给予其不罚的待遇，让人费解。”[12]
在行为人以帮助的故意造成了间接正犯的事态时，肯定说也同样造成处罚漏洞。
案例三：咖啡店店主李四某日突生杀害王五之念，并将有毒饮料交给店员张三保管，对张三说：“如果王五下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日，王五来到咖啡店，张三以帮助的故意将有毒饮料递给李四，但李四此时完全忘了饮料有毒的事情，在缺乏杀人故意的情况下将有毒饮料递给王五喝，导致王五死亡。这是以帮助的故意实现了间接正犯的客观事实的情形。
通说要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为前提，同时必然要求帮助犯的成立以帮助故意的正犯为前提。德国刑法第27条第2款规定：“故意地为他人故意实施的违法行为提供帮助的，是帮助犯。”于是，在德国，张三的行为便不可罚。可是，倘若李四当时具有故意，张三的行为在客观上属于帮助行为，主观上具有帮助故意时，仍成立帮助犯。然而，当李四当时并无杀人故意，张三的行为在客观上属于间接正犯，主观上具有帮助故意时，反而不成立任何犯罪。这明显不均衡，违反最基本的公平正义观念。正因为如此，日本刑法理论会运用认识错误理论认定张三成立帮助犯，即张三主观上只有帮助的故意，但客观上的间接正犯可以评价为帮助行为，二者在帮助犯的限度内是重合的，故张三成立帮助犯。[13]但是，这种做法存在与对案例一运用认识错误理论相同的问题。
德国并不运用认识错误理论解决以帮助的故意造成间接正犯效果的案件，因而形成了处罚漏洞。C.Roxin教授指出：德国刑法要求共犯对正犯故意具有从属性的规定，“造成了让人难以理解的处罚漏洞。这首先适用于错误地认为正犯有故意的场合。如果某人误以为一位妻子想杀死其丈夫，便将毒药给她。妻子虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果，但她在行为时却错误地认为，她喂的是一种治病的药物。对于提供毒药的行为人不能作为谋杀或者故意杀人的帮助犯处罚。因为帮助行为的未遂不可罚。然而，如果要认定为过失致人死亡，则又与提供毒药的行为乃是故意的相矛盾。因此，尽管行为人故意地导致了一个人的死亡，而且客观上他对此所作的贡献甚至比他自己所想象的还要大，对他也必须以无罪论处。这样的结论显然不妥当。”[14]
