法搜网--中国法律信息搜索网
共犯对正犯故意的从属性之否定

  

  日本有学者对这种处理提出的辩护意见是,作为抽象的事实认识错误问题,不仅包括一定范围内的“故意的抽象化或者转用”,而且包括某种程度的“发生事实的抽象化或者转用”。例如,行为人以侵占遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实时(如误将他人占有的财物当作遗忘物而据为己有),作为抽象的事实认识错误,结局以侵占(遗忘物)罪论处。尽管在这种场合,不存在符合侵占(遗忘物)罪构成要件的客观事实(客观上仅存在盗窃事实),但将发生的盗窃事实“转用”于此,进而肯定侵占(遗忘物)罪的成立。如果这是被允许的,那么,就同一犯罪类型而言,将较重的间接正犯事实,“转用”为较轻的教唆犯的事实,也是被充许的{4}(P.189-190)。这种观点的根据是日本刑法38条第2项。该项规定:“实施了本应属于重罪的行为,但行为时不知属于重罪的事实的,不得以重罪处罚。”在甲以教唆的故意(罪轻)产生了间接正犯(罪重)效果的场合,实际上以较重罪的构成要件(间接正犯的客观要件)替代了较轻罪的构成要件(教唆犯的成立要件)。所以,对甲可以认定为教唆犯{5}(P.188、502)。


  

  但是,这种“转用论”(或“替代论”)存在疑问。因为罪刑法定原则决定了教唆犯的成立以符合教唆犯的成立条件为前提。既然要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为条件,那么,当教唆行为并没有引起被教唆者的故意时,就并不符合教唆犯的成立条件。将较重的间接正犯“转用”到较轻的教唆犯的事实时,肯定说所要求的“引起被教唆者的故意”这一条件并没有充足。所以,“转用论”的论证过程并不符合罪刑法定原则。另一方面,间接正犯的成立并不要求被利用者具有故意,既然承认间接正犯的客观要件可以替代教唆犯的客观要件,就意味着教唆犯不要求被教唆者产生故意,意味着教唆犯对正犯故意并无从属性。显然,“转用论”也是自相矛盾的。


  

  最后,即使利用认识错误理论,也不能解决下述身份犯的问题。


  

  案例二:A为普通公民,B为国有公司出纳(国家工作人员),二人关系密切。A谎称购房需要首付,唆使B将公款挪给自己使用,并谎称两周后自己的定期存款到期,即可归还。B信以为真,便将公款50万元挪出交给A。 A使用该公款贩卖毒品获利后,两周内将50万元归还给B所在的国有公司。


  

  根据我国刑法第384条的规定,如果B知道A使用该公款贩卖毒品,那么,B不仅成立挪用公款罪,而且成立贩卖毒品罪的共犯。[7]但是,B对于A使用50万元贩卖毒品的事实并不知情,且误以为A将公款用于购房,没有认识到A利用公款进行非法活动与营利活动,所以,A既不具有贩卖毒品的故意,也不具有挪用公款罪的故意。概言之,A的行为客观上引起了B实施挪用公款的行为,但没有引起B挪用公款罪的故意。反过来说,B的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动,只不过其没有挪用公款进行非法活动的故意而已。[8]


  

  按照通说(肯定说),A不成立挪用公款罪的教唆犯,因为他没有引起B挪用公款罪的故意。或许有人认为,A成立挪用公款罪的间接正犯。但是,这种观点并不成立。挪用公款罪是真正身份犯,在真正身份犯的场合,只有具备身份的人才可能成为正犯。间接正犯是正犯的一种,具有身份的人才可能成为间接正犯。如果认为间接正犯可以不需要特殊身份,就必然使构成要件丧失定型性,违反罪刑法定原则{6}(P.155)。例如,国家工作人员甲外出时,让非国家工作人员的妻子乙收受贿赂,国家工作人员是受贿罪的(间接)正犯,其妻子为帮助犯;而非妻子是正犯、国家工作人员是帮助犯{6}(P.159){7}(P.162){8}(P.72)。反之,即使妻子乙胁迫甲索取贿赂,并由乙亲手接受财物,乙也不可能成立受贿罪的间接正犯。另一方面,不能因为存在利用与被利用关系,就认定利用者为间接正犯。例如,一般主体甲向国有金融机构工作人员乙使用伪造的票据骗取财物。乙没有犯罪故意,也可谓被利用者,但其职务行为(交付行为)造成了国有财产的损失。甲具有非法占有国有金融机构财产的故意与目的,也可谓利用者。但是,不能因为甲与乙之间存在利用与被利用关系,就认定甲的行为成立贪污罪的间接正犯。概言之,案例二中的A虽然有间接正犯故意与利用行为,但因为缺乏间接正犯的身份,而不可能成立间接正犯。


  

  由上可见,倘若否认了案例二中的A成立教唆犯与间接正犯,便意味着A的行为不构成犯罪。然而,即使在日本,也不可能通过认识错误理论使A成立间接正犯。因为认识错误理论解决的是行为人对特定违法事实是否具有故意的问题,而不可能解决身份问题。换言之,认识错误理论的运用,不可能使不具有身份的人成立身份犯的间接正犯。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章