根据宪法法院在诸多判决中所确立的原则,在基本权利“客观价值秩序”这一功能下,包含着很多具体的内容,主要有:
第一,“制度性保障”功能。“制度性保障”功能最早是德国魏玛宪法时期的宪法学者卡尔·施密特(Carl Schmitt)针对当时德国的主流学说要么把基本权利条款理解为“单纯的纲领规定”,要么把基本权利放置在“法律保留”之下使其内涵尽失的两难境地提出来的理论,该理论的核心是宪法的有些涉及基本权利的制度是受宪法特别保护的,即使是作为民意机关的立法者也不能加以变更、废弃。这一理论后来为基本法制定后的宪法学者,特别是宪法法院的判决所肯定,当然今天其内涵已经发生了很多变化。依据德国的主流学说,“制度性保障”的基本含义是为保障公民基本权利的实现,立法者必须建立若干法律制度,通过这些制度进一步明确基本权利的具体内涵;当然,立法者在制定法律时不能任意变更、废弃或者使其内容尽失。[25]在今天,立法者需要以立法建立和维护的制度包括:财产权制度、家庭及婚姻制度、教育制度以及新闻、出版、影视传播等制度,这些制度广泛涉及财产权、契约自由、婚姻自由、学术自由、出版自由、艺术自由等方面权利的保障,如果立法者在这些方面不积极立法去建构各种制度,则基本权利虽名义上受宪法保障,但实质上无法实现。
第二,保护义务功能。如前所说,基本权利的防御权功能主要针对的是公权力对公民基本权利的侵害。但在现代社会,除了公权力以外,公民的基本权利也可能受到来自第三人的侵害。为了最大限度地防止这种情况发生,德国宪法法院判决和学说发展出了基本权利的保护义务功能。在德国的释宪实务上,较早从基本权利中导出国家保护义务功能的是德国第二次堕胎判决,法院指出,基本法课予国家保护人类生命的义务,人类生命包括未出生的生命,其亦受到国家的保护。而且还指出,基本权利所欲保护的法益位阶越高,国家就越需要履行其保护义务。只是国家如何履行其保护义务,原则上应由立法者决定。因此,国家履行保护义务,主要针对的是立法者。立法者在履行保护义务时,一般应采取一些预防性的措施,比如,如果承认未出生的胎儿具有生命权,则为了防止怀孕妇女堕胎,立法者应制定刑法并在法律中规定堕胎原则上应受刑法制裁。立法者也可以采取事后的一些补救措施,当私人之间的权利产生冲突时,受侵害方可以寻求司法救济以维护自己的权利。当然,其前提是立法者已经制定了相关的法律。
此外,基本权利的保护义务功能并不局限于立法者只保护公民的人身、财产等权利遭受第三人直接的侵害的情况。今天,随着全球化进程的加快,自然灾害、环境公害、食品安全等问题越来越突出,其也可能对公民基本权利造成侵害,并且这种侵害可能是间接的。这也要求立法者通过立法对这些侵害加以排除。正如Hans D. Jarass教授所言,今天“在所有自由权中均存在保护义务”。[26]
四、结论:并非多此一举
德国第二次堕胎判决主要涉及到胎儿生命权的保护,而生命权是一种消极性的权利,其所具有的防御权功能本来要求国家负有不得干预的消极不作为义务,然而从堕胎判决中我们可以看到,消极权利同样需要立法者的积极作为义务,正如我国台湾地区学者所说:“基本权利发展至今,原始的防御作用,依旧存在。不过,此一受基本权利所保障的自由空间,并非法律上的真空,其内涵往往受到法律的形塑与架构。”[27]从宪政实践来看,立法者对消极权利的积极作为义务内容主要包括:
首先,立法者需要制定有关基本权利实现所需要的程序性法律。基本权利的实现与法律程序有密切关系。德国联邦宪法法院在1979年12月20日作出的《Mulheim-Karlich(核电厂)裁定》中即指出:“基本权利应透过一定程序予以保障。……立法者在其负有保护义务的某特定事务领域中,如果设定一种以民众参与为中心的程序,则此项程序参与对相关当事人具有确保其基本权利的作用。”[28]基于这种密切关系,如果立法机关在相关法律程序制定方面不作为,就必然会导致公民基本权利无法实现。例如1994年的“大韩金融组合联合会诉韩国政府损失补偿法立法不作为”案中,依据宪法,大韩金融组合联合会的财产权应受到保障。但其财产被征用后,韩国国会无正当理由在30多年的时间里没有制定有关补偿程序方面的法律,这导致原告受宪法保障的财产权实质上处于不可能实现的状态。在本案中,原告的财产权之所以无法实现乃是由于韩国的立法机关没有具体立法在程序上给予保障。从实践来看,并非所有的消极权利的实现都需要法律程序来保障,如言论自由等。需要借助于有关法律程序才能实现的基本权利主要是一些政治性的基本取利,如选举权、请愿权、结社自由等。