1992年7月27日,联邦众议院以多数票通过了“孕妇及家庭扶助法”。该法规定:自受孕起十二周内,经怀孕妇女同意而由医师所实施的堕胎,如该妇女至少在接受手术前三天接受合格咨询机构咨询者,不再属于刑法规范范围。该法公布后,巴伐利亚邦政府和德国联邦众议院少数议员向宪法法院提出申请,要求审查“孕妇及家庭扶助法”的合宪性,暂时使其中的部分条款不发生法律效力。宪法法院第二庭对此案进行了审理,并于1993年5月28日作出判决,法庭多数意见基本上支持了申请人的请求,Mahrenholz、Sommer以及Bockenforde代表少数提出了不同意见。
本案主要争论之点是“孕妇及家庭扶助法”的部分条款是否合乎国家在宪法上保护未出生人类生命义务的规定。
围绕着这个法律焦点,宪法法院首先回答了国家应从何时开始保护未出生生命的问题。这个问题在这之前一直存在争议。在美国,联邦最高法院在1973年Roe v. Wade判决中否定了德克萨斯州“生命始于受孕”的法律规定。当时代表多数意见的Blackmun法官在判决书中以胎儿脱离母体后生存的可能性,即存活性,作为对未出生人类保护的起点。在德国,宪法法院在作出第一次堕胎判决之前,立法者曾在1974年修改的刑法中规定以怀孕第十二个星期为准,在此期限之前,孕妇由正式医生实施的堕胎可以免予刑法的处罚,为此193名议员以该法侵犯胎儿的生命权为由请求宪法法院宣布其违宪。宪法法院基于《基本法》第2条第二款“任何人的生命权不受侵犯”的规定,认为这里“任何人”所指的是每一个具有生命的人类个体,因而“任何人”也应包括未出生的人类生命。同时,宪法法院还引用制宪当时的文献加以说明。法院认为制宪委员会在拟定《基本法》第2条第二款时,否决了当时个别议员提议的在本条中加人“形成中的生命(亦)被保护”的追加修正案。根据委员会当时的报告记载,其否决的理由在于,当时委员会通说的见解认为现行的条文已经可以将所有应该保护的法益纳入。[9]基于此,法院认为堕胎是杀人行为,因而判决刑法违宪。对于宪法法院的判决,学界多半予以接受,并且很少有人质疑宪法法院的论证是否充足。不过到1990年前后,德国迈茵兹大学法哲学教授何斯特(Norbert Hoerster)对宪法法院的判决提出挑战,他在其1989年发表的文章《人类胎儿有生命权吗?》以及1991年完成的著作《世俗国家中的堕胎》中认为,在宪法解释上并无承认胎儿具有生命权的根据,同时在立法论上也没有赋予胎儿生命权保障的必要。他的这一番言论在当时掀起一场学术论战。在这种背景下,在第二次堕胎判决中,宪法法院首先表明了态度,认为从受精卵在子宫内完成着床到出生为止为妊娠期,在这个期间内,对于未出生的胎儿而言,“无论如何均涉及其个别的生命,其基因的同一性、独特性与不容混淆性,已经确定其乃是不容分割的生命,此项生命在成长与自我发展的过程中,并不是逐渐演化为人类,而是人类在逐步发展之中”。“尊重并保护此种生命的前提在于,法秩序应基于胎儿自我生命权的意义,确保其发展的法律条件。此种生命权并不是在其母亲接受时才成立,而是在存在时即为胎儿所拥有,其乃是一种基于人性尊严且不容舍弃的权利”。[10]