统宪法理论这种单向性地理解基本权利所对应的国家义务关系的模式在今天正面临着越来越多的批评。当代许多宪法理论家都认为“消极权利：自由权—国家消极义务”、“积极权利：社会权—国家积极义务”这种对应关系模式有把复杂问题简单化的倾向。因为从今天的宪政实践来看，基本权利对国家的义务绝不是单一的，而是具有多重性的。桑斯坦认为，绝大多数所谓的消极权利都需要政府的帮助，而不是节制。个人自由不能仅仅通过限制政府干预得到保护，“所有权利都要求政府积极地回应”。[2]美国学者唐纳利也持这种观点，他曾举例说，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。[3]日本学者大沼保昭也认为：“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。[4]“实际上，所有的权利既有‘积极’的相关义务，也有‘消极’的相关义务”。我们只能说某些权利主要具有积极的相关义务，或者主要具有消极的相关义务，[5]而不能说自由权只对应国家的消极义务，而社会权只对应国家的积极义务。
根据上述观点．基本权利所对应的国家义务可以用下面的图表加以表示：
从图表中可以看出，在消极权利和积极权利中，每一种基本权利都对应着国家的消极义务和积极义务。比如人身安全权在传统上属于自由权范畴，是一种消极性的基本权利，其具有防御权功能，公民为保有其权利可以要求国家不作为。然而在全球化背景下，特别是面对恐怖主义活动的威胁时，国家强大的财政上的支持和政府积极的履行职责，成为保障一个国家国民安全的先决条件。根据美国财政部的资料，2001至2004财政年度，美国国会批准的每年用于反对恐怖主义和保卫美国国土安全的支出分别达到了3055亿美元、3486亿美元、3763亿美元和3900亿美元。[6]即便如此，美国人仍没有感到足够的安全，要求政府更加积极地履行职责。在这种意义上，笔者同意桑斯坦的观点：“权利是公共物品。所有的权利都是积极权利。”[7]换句话，在今天每一项基本权利都蕴含着国家的积极义务。这里“国家的积极义务”是指所有行使公权力的国家机关积极作为的义务，其中最重要的是立法者的积极义务。因为公民所有权利的实现都需要法律，包括程序方面的法律和实体方面的法律，没有可实施的法律对公民权利进行救济，就没有可实施的权利。因此，立法者在公民权利的尊重、保障和实现方面永远不能缺位。下面以德国联邦宪法法院第二次堕胎判决为例着重考察消极权利所蕴含的立法者的积极义务。
二、德国联邦宪法法院第二次堕胎判决的背景、案情及判决主要内容[8]
德国联邦宪法法院曾先后于1975年2月25日和1993年5月28日两次就有关妇女堕胎的法律是否违宪问题作出判决，其中第二次判决尤为值得关注。第二次堕胎判决的时空背景是1990年10月3日两德统一，伴随而来的是整个德国法律制度的统一。在关于堕胎可罚性的问题上，统一前两德法律的规定并不一致。原东德刑法第153条规定：凡是“违反法律规定”而中断妇女怀孕者，应予处罚；而西德在1972年3月9日颁布的堕胎法却规定：怀孕妇女在怀胎开始十二周之内，可以在助产妇科机构中由医师实施堕胎。针对这种混乱情况，1990年8月31日，《统一条约》第31条授权德国立法机关最迟在1992年12月31日前制定统一规范，保护未出生生命，并以合宪方式较好地解决关于怀孕妇女的法律冲突问题。
