消极权利与立法者的积极义务
杨福忠
【摘要】公民基本权利的义务主体是国家，其实现需要国家履行相应的义务。传统
宪法理论把消极权利和消极义务、积极权利和积极义务看作是一一对应的关系，而当代宪政实践表明，每一种基本权利都对应着国家的消极义务和积极义务。在消极权利所对应的国家积极义务中，最重要的是立法者的积极义务。立法者只有通过立法提供组织、程序及财政上的法律保障，公民消极权利的实现才具有可能性。
【关键词】消极权利；立法者；积极义务
【全文】
人们普遍认为，宪法上所规定的基本权利乃是针对国家的，也即公民基本权利实现的义务主体是国家，需要国家履行相应的义务。传统的宪法理论和现代的宪法理论都不否认立法者在社会权这类积极权利的实现方面所负有的积极义务，而在自由权这类消极权利的实现方面，人们还没有认识到立法者所应扮演的角色。特别是我国有学者在讨论基本权利的冲突时，往往陷入两个极端：要么将基本权利视为一种抽象的权利，把其放置在“法律保留”之下，认为没有立法者制定具体的法律就不能成为公民的具体权利；要么以“基本权利的实现无需法律的具体化”等类似观点来否定立法者在消极权利实现方面的作用。前一种观点是德国20世纪二三十年代早已经过时了的“方针条款理论”，现代宪法理论从保障公民权利的角度出发，已经抛弃了这种理论，本文在此不再作评价。本文所要讨论的问题是对于自由权这类消极权利，立法者真的不需有所作为吗？本文首先对基本权利所对应的国家义务模式的变化作一些讨论，在此基础上以德国联邦宪法法院第二次堕胎判决为例对消极权利所蕴含的立法者的积极义务进行考察，以就教于学界。
一、消极权利与所对应国家义务关系模式之转变
宪法上所规定的、由公民所享有的权利，一般被称为“基本权利”，它是公民所享有的实定法上的权利的一种。从宪法发展史的角度看，宪法中之所以有基本权利条款，其最初的动因乃是针对国家的，国家是基本权利的义务主体，公民基本权利的实现需要国家履行相应的义务。
传统宪法理论一般以基本权利实现需要国家介入的程度为标准，把基本权利分为消极性基本权利和积极性基本权利，或者说消极权利和积极权利，并以此为基础确定国家相应的义务。消极权利如生命、自由、财产和人身安全权，住宅权，通信自由，迁徙自由，思想、良心和宗教自由，主张和发表意见的自由，和平集会以及结社自由等等，这些权利在国际人权公约中被概括为“公民权利和政治权利”，人们一般称之为“自由权”。从各国人权保障的历史看，这类权利最容易受到国家公权力的侵害，因而宪法对这类权利予以规定，其目的在于创造一个排除国家权力恣意介入的个人自由活动空间，所以消极权利又被称为“免于国家干涉的权利”；积极权利如工作权、休息权、生存权、社会保障权、受教育权、社会文化生活权以及对其所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质的利益享有受保护的权利等等。这些权利在国际人权公约中被概括为“经济、社会和文化权利”，人们一般称之为“社会权”。公民这类权利的实现需要国家权力的积极介入以提供法律上、组织上及财政上的保障，所以积极权利又被称为“免于国家匮乏的权利”。美国学者桑斯坦对这两种权利的功能曾有过一段生动的描述：“消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由，积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域，而后者要再分配税款。前者是剥夺与阻碍，后者是慈善与奉献。”[1]从这段描述中我们可以看出，消极权利和积极权利有各自所对应的国家义务，即消极权利对应消极义务，积极权利对应积极义务。所谓消极义务，是指国家权力行使的正当性止于干预公民自由权的行使，亦即国家处于市民社会的外部，不应进入市民社会内部干预市民生活。国家只要做到无所为，公民的基本权利即可实现。因此，消极义务又称国家的不作为义务。所谓积极义务，是指国家权力积极介入市民社会生活内部，在公民基本权利的实现中扮演较为积极的角色，通过提供一定的服务或者给付，比如法律程序、制度或者是物质上、经济上的资助等去帮助基本权利实现。因此，积极义务又称国家的作为义务。根据传统的宪法理论，消极权利与消极义务、积极权利与积极义务之间的对应关系用图表表示就是：
