四、结论
鉴于证明协同行为的难度，越来越多的国家允许适用事实推定制度来减轻反垄断执法机构的举证责任。尽管有少数国家规定了法律推定制度，但在实践中，这些国家的反垄断执法机构和法院都有意识地避免简单地直接适用法律推定的规定，而会在综合考虑各种额外因素后才作出推定，从而使有关法律推定规定的最终实施后果与适用事实推定的结果逐渐趋同。这已经成为了世界各国反垄断法的发展趋势之一，并与现代反垄断法越来越多地运用合理分析原则，而不是与直接适用本身违法原则这一发展趋势相呼应。[26]
作为反垄断执法机构，必须要明确，在任何情况下，对协同行为的推定都不应成为执法机构在事实模糊的情形下处罚企业的工具。在充分调查但仍无法取得直接证据的情况下，即使能够证明企业行为的相同或相似性、该行为产生了或可能产生限制竞争的效果，执法机构仍应负有举证责任，必须在综合考虑各种间接证据后，才能适用事实推定，推论协同行为的合意存在。而主张推翻推定的企业此时才首次承担提出反证的责任，证明推定事实真伪不明即可。因此，在没有充分确切的证据（直接证据和间接证据）的情况下，不能因为”各大国有商业银行在改制中，以与国际接轨为借口，几乎同时发布了同样的储蓄存款银行卡或者存折收费项目和标准“，就得出”虽然，没有明确的证据表明各银行订立了‘收费服务协议’，但根据美国和欧盟的司法实践经验，同样的服务收费项目和标准，且几乎在同一时间推出，便可推定其构成协同行为“的结论。[27]
【作者简介】
马敬，单位为上海市物价检查所。
【注释】、陈云良、陈婷：《垄断协议中协同行为的证明问题研究》，《政治与法律》2008年第10期。
尽管《垄断协议中协同行为的证明问题研究》一文的作者在文章最后指出“认定协同行为时，需要灵活运用间接证据和环境证据、法律推定制度等方式或其他方法，使用单一方法所起到的作用往往是有限的”，但毕竟并没有排除单一使用作者提出的这些方法的可能。
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关于如何证明协同行为，参见马敬：《试论对价格跟随行为的反垄断法规置》，《西南政法大学学报》2009年第2期。
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同样地，很多国家虽然在本国关于认定企业市场支配地位的反垄断立法中明确规定了对企业市场份额可以“推定”，但在适用时也将其作为事实推定来处理。最典型的例子是德国反限制竞争法第19条第3款的规定：如果一个企业的市场份额至少占到三分之一，就可以推断该企业取得了市场支配地位。如果三个或者三个以下的企业共同占到50%的市场份额，五个或者五个以下的企业共同占到三分之二的市场份额，就可以推断这些企业共同占有市场支配地位，除非这些企业能够证明，它们之间存在着实质性的竞争，或者它们作为一个共同体相对于其他竞争者不具有显著的市场优势地位。我国反垄断法第19条也作了类似的规定。对于德国反限制竞争法上述条款中所谓“推定”一词究竟具有何种效力，在立法过程中曾引发热烈讨论。根据德国联邦议会法务委员会的意见，该项规定仅仅是促使卡特尔局发动职权开始调查的要件，与法律上一般的推定的效力并不相同。换言之，即使涉案企业符合本项规定的推定要件，卡特尔局仍然需要进一步确认其是否符合第19条第2项关于“未有实质竞争”的要件。而根据议会经济委员会的意见，本项规定的推定应该有强于发动职权调查之权力，即符合本项推定要件的企业，如果未能提出反证，或提出的反证未被采信，卡特尔局才能认定该涉案企业具有市场支配地位。德国联邦最高法院则认为，对于符合本项推定要件的企业是否具备第19条第2项规定的各个要件，或对于该企业提出否认其具有市场支配地位的反证等事实，卡特尔局仍然负有调查义务。只有综合了各项调查结果，即使相关市场是否存在有市场控制的情形不明确，卡特尔局仍然可以认定该涉案企业具有市场支配地位。参见铭传大学财金法律学系邝承华：《公平交易法教学课程改进计划》，http://hss edu.tw/doc_detaiLphp?doc_id=1530&plan_tide=法學教育教學研究創新計書&class_plan=164, 2009年5月5日访问。
