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论反垄断法协同行为证明中的推定

  

  三、各国关于协同行为证明推定的规定和做法


  

  经济学和法学理论都说明,证明协同行为应适用事实推定而不是法律推定,但目前一些国家的反垄断法立法中还存在法律推定的规定,呈现出以韩国、土耳其反垄断法规定为代表的法律推定和以美国、欧盟等国家和地区反垄断执法实践为代表的事实推定并存的情形。


  

  (一)韩国、土耳其反垄断法中的法律推定


  

  韩国《限制垄断及公平交易法》第19条第5款是典型的法律推定。它规定:“……2个以上的事业者,在一定的交易领域内,实施实质性地限制竞争的、符合第1款的各项规定之一的行为时,即使事业者之间没有明示地约定实施上述行为的协议,也推定为实施不正当的共同行为。[11]土耳其《保护竞争法》第4条第2款规定:在无法证明存在协议的情况下,若市场上的价格变化、供求平衡状况或企业的经营区域与竞争受到阻碍、扭曲或限制时市场上的情形相似,则可推定企业间存在协同行为。[12]虽然两国的反垄断法中对于协同行为的认定都有法律推定的规定(即如果企业实施了相同或相似的市场行为,并限制了竞争,就可以直接推定企业间实施了协同行为),却受到了学者和实务界的批评。[13]两国的执法机构和法院也已经意识到了该条规定的不合理性,在认定企业行为是否构成协同行为时,大多都会综合考虑平行行为之外的众多额外因素,而不是简单地直接适用法律推定。


  

  韩国公平委员会(KFTC)为了避免错误地处罚并没有实施协同行为的企业,除了证明企业外在行为一致、产生了限制竞争的效果以外,还会综合考虑其在《卡特尔审查指南》中列出的各项间接证据(例如企业间的意思联络、市场条件、市场结构等),[14]然后才适用推定。例如在Toilet Roll案中,对于4个公司3次同时涨价或降价的行为,KFTC在未获得垄断协议的直接证据的情况下,在分析了各种经济证据和意思联络证据的基础上,推定企业间实施了协同行为。最终,韩国最高法院支持了KFTC关于企业第2次和第3次同时涨价构成协同行为的推定,但指出”在寡占市场结构下,如果市场领导者根据自己独立的决定设定一个价格,其他企业随之调整了自己的价格,那么只要不存在价格领导者根据市场条件和现行做法可以预见到跟随者会跟随定价的情形,就可以推翻存在协同行为的推定“,最终推翻了KFTC关于企业第1次同时降价构成协同行为的推定。[15]从这个案子可以看出,KFTC和韩国法院都没有简单地仅根据企业行为的外在一致性和限制竞争的效果就直接作出法律推定,而是在深入分析各项意思联络和经济证据的基础上,才作出推论,合理地限制了法律推定规定的使用。并且,为了解决法律规定与司法实践不符的问题,KFTC已对该第19条第5款规定提出了修订建议:必须在既存在类似协同的行为,又存在能够表明构成协同行为的额外因素这两个条件同时满足时,才能推定垄断协议存在。[16]



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