论反垄断法协同行为证明中的推定
马敬
【摘要】虽然有学说和国家立法肯定了为缓解证明困难而在证明
反垄断法中的协同行为时可适用推定制度，但无论是从经济学和法学理论的角度解释，还是从目前世界各国反垄断法发展的趋势来看，协同行为证明中的推定都不应是法律推定，而是事实推定。在无法取得直接证据证明协同行为的情况下，反垄断执法机构仍应负有举证责任，必须在深入调查并综合考虑各种间接证据后，才能适用事实推定推论存在协同行为。
【关键词】协同行为；法律推定；事实推定
【全文】
随着对《反垄断法》宣传力度的加大和一些查处的垄断协议典型案例的曝光，企业更倾向于采用不易留下直接证据的协同行为来达成实施垄断协议，这给反垄断执法机构的调查与定性带来了极大的困难。有人借鉴国外的司法实践，总结出证明协同行为的几种方法，如灵活运用直接证据、间接证据和环境证据等，[1]并提出可通过“确立有条件的法律推定制度”，“借鉴其他部门法中的举证责任倒置等制度”来证明协同行为，并说明“……举证责任倒置制度是和法律推定制度一起运用的。当被告不能证明自己的行为不是A（协同行为）的情况下，可以推定其属于A（协同行为）”。[2]笔者认识，这种观点在一定程度上混淆了法律推定和事实推定的概念，以及法律推定和事实推定对于举证责任分配的影响，从而使结论—在协同行为证明中可以使用法律推定和举证责任倒置—无法立足。事实上，适用法律推定来推论存在协同行为，既无法得到经济学和法学理论的支持，也不符合世界各国反垄断法发展的趋势。本文将从两种推定的概念入手，阐明证明协同行为时的推定应为事实推定而非法律推定，相应地，举证责任也不应倒置，应由反垄断执法机构而不是企业来承担。
一、法律推定与事实推定
推定是一种重要的证据规则，指依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其它基础或事实来完成的。[3]其重要的诉讼价值在于可缓解证明困难，避免诉讼陷入僵局；可减少不必要的举证，提高诉讼效率，促进举证责任的公平分配。[4]推定反映基础事实和推定事实间的关系。基础事实是推定的基石，它只能被证明，不可以推定，因而推定过程并不完全排除证明的存在，而是以基础事实的证明作为起点，但证明的目的是引出推定的使用。
推定分为法律推定和事实推定。法律推定是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定若干事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明推定的事实不存在，推定就不成立。事实推定是指司法人员根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪。5法律推定和事实推定的区别在于前者由法律直接规定，后者则未被法律规定。由于推定的根据是两种事实之间的常态联系或经验法则，其结论具有高度的盖然性，不能排除其虚假的可能，因此允许当事人提出反驳，推翻推定事实，从而使推定规则失去效用。
