虽然从人格权体系构建来说,我国确实需要承认一般人格权。因为目前为止,立法关于人格权的规定都采取具体列举的方式,而具体列举难免挂一漏万,不能使人格权制度保持开放性,以应对今后新的人格利益的发展。所以,承认一般人格权是必要的。但这不意味着要将隐私权提升到一般人格权的地位。实际上,我们所说的一般人格权主要是以人格尊严和人身自由为内容的权利,而并非以隐私作为其主要内容。如果将隐私权作为一般人格权加以保护,存在以下几方面问题:
第一,一般人格权所体现的人格尊严、人身自由的内涵,在很大程度上是一种价值理念,需要借助法官的价值判断予以具体化。而隐私通常具有自身特定的含义,较之一般人格利益更容易确定。若将其纳入到一般人格权中,反而使其权利界限模糊,不利于对其进行全面保护。
第二,在人格权体系中,一般人格权制度承担着“兜底”的任务,若将隐私权归入一般人格权制度,则必将让隐私承担人格权法中的“兜底”功能,而这将造成隐私权体系的混乱,反而不利于对隐私的保护。例如,原告将其已故父亲的骨灰盒拿回家后长期拜祭,后发现骨灰盒有误,致使其遭受精神痛苦。此种情形涉及的并非私人生活隐私,而是人格尊严受损,应当由一般人格权而非隐私权予以保护。因此,若让“隐私”概念承担人格利益的“兜底”功能,会损害隐私权救济的确定性及可预期性。
第三,严格地讲,相对于具体人格权,一般人格权条款是法律上的“一般条款”,通常赋予法官较大的自由裁量空间。从法律适用规则看,如果有具体条款可适用,应当首先适用具体条款,而不能直接引用“一般条款”。否则,有可能导致法官因在案件裁判中自由裁量空间过大,导致裁判结果缺少可预期性。既然我国在法律上已经承认了隐私权的概念并对此作了具体规定,而且在司法实践中也已确立了隐私权保护的具体规则,此时再将隐私权作为一般人格权对待并适用一般人格权的规则,就属于向一般条款逃逸。
将隐私权作为具体人格权对待,从立法层面看,具有重要意义。笔者认为,我国民法中的隐私权不是一般人格权,而是具体人格权。因此,在未来民事立法中,应当将隐私权置于具体人格权项下,并将隐私权与其他人格权进行区分。在清晰地界定隐私权与其他具体人格权界限的同时,也要确立隐私权在行使中与其他权利发生冲突时的解决规则。从今后的发展来看,隐私权必然会随着高科技的发展和社会生活的变化而在内容上不断扩张,各种新的隐私利益将会大量产生。但即便如此,隐私权仍然应当保持其自身确定的内涵和外延,而不应该成为一种一般人格权那样的集合性权利。
三、隐私权应当是《人格权法》所确认的权利
隐私权作为一项民事权利,应当在《人格权法》还是《侵权责任法》中加以规定,这是未来《民法典》制定中需要探究的一个问题。从比较法来看,在美国,隐私权最初就是通过侵权法所保护的,由于两者关系十分密切,因而曾形成所谓“侵权法上的隐私权”(tort privacy)概念。[25]也有学者认为,因为侵权法也保护个人的隐私,因而认为对隐私的保护也应当包括在侵权法之中。[26]按照德国学者的研究,一般人格权的保护范围当然包括私密和隐私领域的保护,从而应通过《德国民法典》第823条第1款关于一般侵权责任的规定予以保护。[27]
在我国,尽管《民法通则》专设第5章“民事权利”规定了各项人格权,但并没有承认隐私权,此后有关立法虽然规定了保护隐私,但也没有规定隐私权。学理上通过在侵权责任制度中保护隐私权,逐渐形成了隐私权的概念。2009年,《侵权责任法》第2条明确列举了隐私权,从而将隐私权作为《侵权责任法》的保护范围,这不仅从民事基本法的角度承认了隐私权是一项基本民事权利,而且将隐私权纳入到侵权法的保护范围。它不但弥补了《民法通则》的不足,也进一步完善了我国的人格权体系。但《侵权责任法》规定了隐私权之后,有学者认为没有必要再对隐私权加以立法规定,这种观点值得讨论。
对此,首先需要讨论的是,隐私权究竟是一个侵权法通过其“设权功能”所确认的权利,还是人格权法所确定的权利。应当承认,隐私权的概念在《侵权责任法》中得到了承认,这是一种立法上的进步,但这并不意味着在未来的《人格权法》立法中,就不需要再对隐私权进行具体规定。笔者认为,隐私权首先应当通过《人格权法》加以确认,然后再通过《侵权责任法》加以保护,这样才能在法律体系内部形成有效的衔接。理由如下:
第一,《侵权责任法》第2条只是规定了隐私权的概念,其目的主要在于宣示隐私权应当受到侵权法的保护,这并不意味着就可以替代人格权法对其的规定。《侵权责任法》主要是救济法,其主要功能不是确认权利,而是保护权利。《侵权责任法》只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济,而无法就权利的确认与具体类型进行规定。就此而言,《人格权法》的功能是无法替代的。