毫无疑问,通过宪法对隐私的保护是符合我国《宪法》的宗旨和原则的。虽然我国《宪法》未确立隐私权,但确认了公民人格尊严应受保护,这在很大程度上可以作为隐私权的宪法基础。另外,我国《宪法》关于通信秘密的规定,也可以在一定程度上解释为是关于隐私权的规定。可以说,民法确认的隐私权是宪法保护公民人格尊严的具体化。从这一点出发,民法规定隐私权内容和宪法是不冲突的。所以,和其他民事权利一样,隐私权当然具有其宪法基础。但从隐私权保护的角度看,隐私权应植入民事权利的范畴,隐私权的保护应主要通过民事法律完成。将其归结为宪法权利本身并无助于隐私权的全面保护,也无法替代关于隐私权的民法规范。笔者认为,不宜将隐私权作为一种宪法权利。其原因在于:
第一,隐私权如果是一种宪法上权利,则应当在宪法中做出特别规定,这就需要通过宪法的修改来实现这一目标。由此带来的问题是,人格权中的生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等也都是十分重要的权利,甚至在某些情况下生命健康权还要优先于隐私权予以保护,如果将隐私权纳入宪法予以保护,那是否上述其他的人格权也都要纳入宪法予以保护呢?如果答案是肯定的,那宪法又是否有足够的容量来实现这一目标呢?
第二,隐私的范围非常宽泛,而宪法作为根本大法,其立法是粗线条的、抽象的,缺乏具体的规定,因此不可能涵盖生活中各种各样的隐私侵权类型。如果将隐私权仅限制在宪法的层面,则不利于受害人寻找法律依据保护自己的权利。而将隐私权作为私法上人格权的一种,使得被害人能够依据侵权行为的规定请求救济。[14]
第三,如果只将隐私作为宪法权利,则对隐私的保护需要启动宪法诉讼的程序。而我国目前没有宪法法院,也没有宪法法庭。由于缺少相应的救济途径,即便宪法规定了隐私权保护,那也将处于一种闲置状态,而无法得到实际运用。宪法法院、宪法法庭的设立牵涉到国家的根本体制,不是一朝一夕可以完成的,未来如何构建仍不确定,而公民隐私权的保护是现实而迫切的,必须由法律予以充分的保护。因此,将隐私权作为宪法上权利,在实际操作上是不现实的。
第四,我国是成文法国家,法官在进行裁判时,需要引用成文的法律作为裁判的依据。而目前我国《宪法》并无明确的关于隐私权的规定,因此法官无法直接通过适用《宪法》来作出裁判。2009年最高人民法院发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”从该条规定来看,并没有将《宪法》列入民事裁判文书可以引用的范围之列,因为《宪法》并不是一般性的法律,而是根本大法。
第五,隐私权是一项具体的民事权利,我国《侵权责任法》第2条已经明确规定了隐私权是侵权法的保护对象。该法对隐私权遭受侵害的受害者提供了必要的救济方法,故没有必要在民法之外再另寻途径予以保护了。如果将隐私权理解为宪法上的权利,在受害人受到侵害时,反而不利于其寻找法律依据、获得法律保护。