由于血液、毛发或体液等的提取存在侵害被检人的身体完整权和隐私权之虞,故而法院在决定是否进行亲子鉴定时应当充分保障被检人陈述意见的机会。如被检人为当事人,由于其享有在场权、陈述权及责问权等诉讼权利,可以当庭进行说明、辩论,从而其权益的保护不成问题,但在被检人为案外第三人之际,该第三人恐无表达意见的机会;此外,亲子鉴定检材的提供还可能涉及强制执行,有必要先行解决好执行的依据问题。因此有学者认为应当以诉讼方式先行确定受检人是否负有鉴定协力义务。[3]90-93但笔者以为这种衍生诉讼没有必要,徒增讼累,只要于诉讼中由法官根据具体情形设置听证程序即可。
此外,由其公益性所决定,亲子关系诉讼的证明标准应当较财产型民事诉讼的更高,但过高的证明标准会限制其他证据方法的使用,导致诉讼过分倚赖亲子鉴定,使其沦为法定证据。因此,证明标准的合理设定,对于亲子鉴定证据功能的充分发挥有着积极的意义。但由于个案的千差万别,难以对亲子关系诉讼的证明标准作划一的规定,只能委诸法官综合比较衡量实体法和诉讼法上的各种因素而为个别的决定。
四、拒绝履行亲子鉴定协力义务的正当事由及对不当拒绝的制裁
(一)拒绝履行亲子鉴定协力义务的正当事由
被检人如有正当事由,得拒绝亲子鉴定,至于何种情形才构成正当事由,应当本着保护子女最佳利益的原则,比较衡量实施鉴定所取得的利益与拒绝鉴定所保护的利益而定,只有在拒绝鉴定所保护的利益大于鉴定所取得的利益时,拒绝才是正当的。由于具体情形千差万别,各国一般都未就拒绝亲子鉴定的具体事由进行明确规定,而是委诸法官根据具体情形裁量决定,但以下三种拒绝事由得到了各国司法实务的公认:(1)鉴定有害于被检人的身体健康,包括肉体和心理上的健康;(2)即使进行鉴定仍无助于亲子关系的解明;(3)鉴定没有期待可能的,在这一点上的主要争论点在于,被检人得否以接受鉴定会使其受到刑事追诉为由而拒绝鉴定,对此学界和实务界均存在争议。除此以外的正当事由还有:对于利用科学上尚未得到充分承认的鉴定方法,如Lons法进行的亲子鉴定,被检人并无忍受的义务,得加以拒绝;如果拟通过鉴定解明的亲子关系已经经由一确定判决所认定,则被检人得以该确定判决作为履行协力义务的抗辩理由,等等。[12]138-139
当事人或第三人主张拒绝亲子鉴定协力义务时,应当陈明理由,提出能够作为拒绝根据的具体事实,并释明之。法院在充分听取相关人员的意见,并进行适当的调查后作出同意与否的决定,被检人对此决定不服的,得提出异议。
(二)对不当拒绝亲子鉴定的制裁
若被检人拒不履行亲子鉴定协力义务,就是否可以强制其履行以及其法律后果如何,理论和实务均存在一些争议,大体上可以分为直接强制和间接强制两种处理方式,前者是对被检人的身体直接施行强制以迫使其履行协力义务的制裁方式,后者则否。
1.直接强制
德国是采取直接强制立法例的代表。德国在1950年修订其民事诉讼法典时就增订了亲子关系诉讼中得强制进行血缘检查的法条,即第372条之1。根据该条规定,在确认血缘关系的诉讼中,如要求当事人或第三人为血缘检查有助于事案解明,且他们并非不可期待,亦无害于其身体健康,法院得命令该当事人或第三人进行血缘鉴定,如其不从,法院得科处义务人罚锾(注:德国法中的罚锾(日文译为“秩序金”)的性质不同于我国民事诉讼中的罚金,罚锾本属行政处罚范畴,民事诉讼中科处罚锾,多是对无正当理由拒绝履行证据协力义务者所采取的一种金钱制裁方式。罚锾的具体数额为5至1000欧元(《德国刑事诉讼法施行法》第6条第1项,德国法上的这种强制系基于刑事程序上的强制)。)或者令其负担因拒绝所产生的诉讼费用,而当间接强制方式无法奏效时,可以依直接强制方式拘传义务人,其期间为6周以下,并以强制力进行抽血,以供血缘鉴定之用。德国对不当拒绝血缘检查者采取如此严厉的强制措施,与其追求血统主义、客观主义,要求在亲子关系诉讼中尽可能地发现实体真实是密不可分的。对拒绝亲子鉴定采行直接强制的国家还有奥地利,但该国的直接强制并非如德国立法那般根据刑事程序进行,可以对义务人强制抽血,而是基于民事诉讼法和强制执行法的规定,仅得将义务人拘传至医生或鉴定人处,除非受检人同意,否则不得强制抽血。类似的立法例还有瑞士。[15]314直接强制对亲子关系诉讼有着积极的意义:第一,直接强制使得亲子关系的解明变得更为容易,即使当事人已经死亡,也可以从其血亲的血缘鉴定中判定该死亡当事人与有关人员的血缘关系。第二,使认领诉讼的举证变得相对简单,由于亲子鉴定技术的高度盖然性,使得以往依靠诸多间接事实定案的传统事实认定方法很大程度上变得不再必要。第三,在提起子女认领诉讼的男性被告针对生母提出不贞抗辩(如在受胎期间与多名男子有过性关系)时,若是采用DNA鉴定等亲子鉴定方式来解明父子关系,法院得以“相对盖然性的决定方式”进行判决。[15]29