个人资料不仅仅是一种人格权,而且也具有一定的财产属性。在商业社会,个人资料具有一定的商业或利用价值。单个人的资料可能没有重要的商业价值,但是当许多人的资料汇集在一起的时候,形成了一种资料库,这就具有了重要的商业利用价值。例如,怀孕之后被推销各种婴幼儿用品,新婚夫妇被推销结婚用品;出卖手机号会发布大量垃圾短信。除此之外,它还可以被加以消极的利用、违法的利用,如搜集他人包二奶的信息,进行跟踪、敲诈勒索。个人资料价值具有持续性,即个人资料不管在什么年代发生的,都有价值。有些资料储存的时间越久,其价值越高,甚至成为一种档案。如果个人资料汇集在一起,就形成为一组数据,也可能具有财产价值。所以信息的碎片的搜集也可能成为侵害个人资料的一种重要方式。在个人资料遭受侵害以后,会造成权利人的财产损害。需要指出的是,尽管个人资料具有一定的商业利用价值,但是,不能将个人资料归结为财产权的客体,更不能说个人资料之上的权利是物权。如果认为个人资料是财产权,它就可以被转让或者抛弃、继承,这完全不符合个人资料的性质。虽然经过权利人同意,可以将其个人资料转让给他人,甚至可以收取一定的费用,但这也只是隐私的利用问题,不能说这就完全转让了个人资料的隐私权。当然,名人的某些资料也可能成为商品化的资料,如其声音、形象、个性化签名。在英美法上,它还可能形成公开权或形象权。
个人资料隐私权的发展对隐私权法律制度产生了如下几个新的挑战:
第一,使隐私权的内容、效力等发生一定的变化。隐私权最初主要是作为一种消极防御的权利产生的,即禁止他人侵害,排斥他人干涉。个人对其资料应当享有处置的权利,有权决定哪些资料向谁公布或者利用,禁止他人非法调查、记录、使用个人资料。而目前,个人资料隐私权已经从消极防御的权利,向积极利用的权利转化。例如,当个人资料出现错误时,当事人有权要求更正。尤其是随着隐私权的发展,特别是由于个人资料之上产生了资料自决权,该项权利的商业价值日益提高。例如,如果某个机构要收集他人的个人信息,权利人也有权了解收集者所收集的是什么信息,有权去查阅这些信息。不过,在行使这些权利的时候,权利人的权利本身还没有遭受到侵害,只是在积极行使权利。
第二,个人资料隐私权与公共利益之间的协调问题更为突出。虽然基于个人资料的隐私权具有一定的人格权属性,但其毕竟不能与生命权、健康权等基本人格权相提并论。尤其是在与公共利益发生冲突等情况下,个人资料隐私权便具有了可克减性,在特定情况下甚至可以暂时停止权利人行使权利,或者在其与其他权利发生冲突时优先保护其他权利。例如,基于打击犯罪的需要,有关司法机构可以根据法律规定,在尚未获得当事人同意的情况下对个人信息资料进行收集和利用。近年来,欧美许多国家在这方面还颁布了具体法律。
第三,责任形式与一般人格权侵害有所不同。在现代社会中,个人资料的价值主要体现为商业利用活动中的经济价值,侵害个人资料隐私的行为主要是商业化活动,因此,此种侵权行为较少引起精神损害,而更多地体现为财产损害。受害人本可利用其个人资料获得的利益而没有得到,还可能导致其他固有利益的侵害。在这一点上,个人资料隐私和其他的隐私权是不同的。当然,侵犯个人资料隐私的行为也有可能导致对个人人格权的损害。例如,侵权人搜集和公布的资料残缺不全或者陈旧,就可能损害当事人的名誉。除此之外,在严重侵害隐私权的情况下,可能导致惩罚性损害赔偿(punitive damages)的适用。因为侵权行为人可能从侵害个人资料中获得巨大的利益,而受害人所遭受的损失却难以计算,此时,就可能需要惩罚性损害赔偿,体现“任何人不得从其恶行中得利”的原则[31]。
需要指出的是,关于保护个人资料的立法模式,欧洲与美国等国的做法并不完全一致。其主要区别表现在:一方面,大陆法系倾向于通过隐私权来保护个人资料,不论自然人的国别,一律提供保护;[32]而美国法则将个人资料作为一种财产权对待,提供财产权上的法律保护。另一方面,欧洲对数据的保护尤其是对涉及个人信息的保护比美国更为重视。例如,英国政府关于《计算机与隐私》的白皮书要求人们在提供信息时,要求讯问他人使用信息的主体、目的等事项。欧洲1981年的《数据保护纲领》和经济合作组织1989年的指南也确认了该原则。[33]经济合作组织的指南要求在促进信息自由流动、避免对信息的流动作不合理限制的同时,也要注意对隐私的保护。由于欧洲和美国在个人数据保护方式和程度方面存在着一定的差别,因此,弥补两者之间的差距,保证个人数据在全世界范围内的自由流通,欧盟和美国达成了欧盟成员国的个人数据向美国流动时的安全港协议。安全港协议要求,美方获得欧盟成员国个人资料的主体必须通知当事人有关收录及使用个人资料之目的,并提供当事人有关请求或投诉管道之方法,且不得对第三人公开披露。当将资料对第三者提供时,必须遵循向消费者通知和允许消费者选择的原则。消费者有合理的渠道享有更正、修改和删除不正确的资料的权利。获得资料的主体必须采取合理、审慎的保护措施,避免个人资料遗失或遭到滥用等,并且要采取合理的步骤,保证资料的正确、完整和更新。[34]当然,个人资料的保护水平必须与一个国家的经济状况、科技水平和法制整体状况相适应。因此,我国在保护个人资料时,应当确立符合我国实际的保护水平,而不能盲目借鉴国外的做法。