论“持有”的行为形式
李立众
【摘要】对持有的行为形式，学界存在第三行为形式肯定说与否定说之争。肯定说认为持有是独立于作为和不作为之外的第三犯罪行为形式，是一种新型犯罪行为态样。目前，学界持这种观点的人较多。否定说则认为持有并不是独立于作为和不作为之外的第三犯罪行为形式。笔者认为，持有并不是一种新的犯罪行为形式，完全可以将持有划入作为的行列。
【关键词】持有；作为；不作为；第三行为形式
【全文】
持有型犯罪，我国古即有之，古代刑法中的私有禁兵器罪是其适例。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》第3条规定：“禁止任何人非法持有毒品。非法持有鸦片一千克以上、海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的，处……”。这是建国以来我国首次明确以“持有”来规定犯罪的立法例。现行刑法规定了不少持有型犯罪，诸如非法持有枪支、弹药罪、持有假币罪等皆是。持有型犯罪中需要研究的问题不少，其中持有的行为形式尤其值得研究。通说认为，犯罪行为只有作为与不作为两种行为形式。但学界有一种观点认为，持有是与作为、不作为并列的第三行为形式，因为持有既不同于作为，也不同于不作为，可见，研究持有的行为形式，理论意义重大，这或将使通行犯罪行为形式理论得以维护，或将使通行犯罪行为形式理论得以改写。
一、对第三行为形式肯定说的质疑
据笔者所知，持有是与作为、不作为并列的第三犯罪行为形式，这一观点最先是由北京大学储槐植教授在1987年提出的。[1]1990年出版的《刑事法学大辞书》也持这种观点（该辞书中“持有”条由储槐植教授撰写）。[2]1994年，储槐植教授发表了《三论第三犯罪行为形式“持有”》一文（载《中外法学》1994年第5期）。此文为第三行为形式肯定说的代表作，赢得了学界相当部分同行的认同。笔者不同意持有是第三行为形式的观点。
“作为和不作为属于‘行动’范畴，而持有属‘状态’范畴，行动与状态二者不是同一层次事物。因此，将持有与作为和不作为并列视为犯罪行为形式在逻辑上并无不可。”[3]笔者认为，首先，其既肯定持有属于状态范畴，又认为持有是犯罪行为形式，这是自相矛盾的。其次，刑法上的持有是一种行为，而不是一种状态。第一，刑法上的持有是指违反刑事法律，对法定违禁品进行事实上的或法律上的支配或者控制的一种故意行为。[4]虽然行为人对法定违禁品的支配或控制往往表现为消极无所为状态，使持有呈现出静态性特征，然而持有仍不失刑法上的行为意义。在大陆法系刑法行为论中，行为是指具有社会意义的举止。我国刑法中的危害行为是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静，具有以下三个特征：一是危害行为是行为人的身体动静；二是身体动静是由行为人的心理所支配的；三是由行为人的心理活动所支配的身体动静对社会具有危害性。[5]显然，持有（法定违禁品）是一种具有社会意义的举止，是由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。因此，持有属于刑法上的行为范畴。在刑法中，持有一词都是作为动词来使用的，这是持有即行为的明证。英美法系的一些刑法学者认为，从严格意义上看，持有不是行为，因为持有不是身体的动作。[6]这种观点显然仅是看到了危害社会的身体动（如强奸、抢劫）属于危害行为，却看不到危害社会的身体静（如持有）也属于危害行为。故这种观点应为我们所不取。从国外来看，大多数美国权威刑法学者都设法以行为要求来调和持有型犯罪。[7]《美国模范刑法典》第2．1条规定：“持有者故意取得或收受该物件或如欲终止其持有时，在足够时间去终止之期间内，对其自己支配该物之事实有认识时，在本条之适用上，持有即为一种行为。”[8]第二，认为持有是一种状态的观点主要是受了民法上的占有的影响（持有与占有在英语文中同词同义，在中文中两词差别不大，主要是一为刑法上用语，一为民法上用语）。虽然民法学界研究民事行为，但行为在民法上的地位远远低于其在刑法上的地位。在民法上，除了行为可以引起民事法律关系的产生、变动外，自然事实（包括状态与事件，前者如占有，后者如人的出生与死亡）也可以引起民事法律关系的产生与变动。[9]因此，把占有看成是一种状态，在民法上是行得通的，因为状态同行为一样可以引起民事法律关系的产生与变动。然而，把持有说成是状态在刑法上就行不通了。“刑法，以行为为其处罚对象，亦为犯罪之基础，因称之为‘行为刑法’……”[10]行为在刑法上的地位极其重要，唯有行为才能引起刑事法律关系的产生。如果持有仅是一种状态，则如何能引起刑事法律关系的产生？虽然持有强调的是法定违禁品的自然归属，持有法定违禁品并不需要行为人实施什么积极的行为，但是，法定违禁品处于行为人支配、控制之下的状态是一种由行为人有意实施的危害社会的身体动静，这种情形毫无疑问属于刑法上的危害行为。把持有看成是行为是当然的结论。不过，在肯定持有是行为的同时，也应当看到持有的特殊性，即持有往往呈现为一种静态性的状态，但是必须搞清楚持有行为（在本文中，持有与持有行为同义）与持有状态的关系：没有持有行为，持有状态便无从产生；持有状态则是持有行为持续存在的征表，没有持有状态，说明没有持有行为或持有行为已不存在。可见，持有行为与持有状态的关系如同物体与物体的影子一般。在出现持有状态的情况下追究行为人的刑事责任是因为行为人的持有行为导致了持有状态的出现，真正构成犯罪的是行为人的持有行为，而不是持有状态本身。总之，如果说持有只是一种状态的话，则必将动摇“无行为即无犯罪”这一犯罪论的基石，从而有可能动摇整个现代刑法学的大厦。储槐植教授认为，“论证持有是第三犯罪行为形式这一论点的关键首先要说明：刑法上‘作为’与‘不作为’的关系不等于形式中‘白’与‘非白’的关系……刑法上的‘作为’是指刑法禁止实施的行为。‘不作为’指能实施而未实施法律要求实施的行为。而‘不作为’这一判断的组成因素‘作为’的涵义不是法律禁止，恰好相反，是法律要求。作为与不作为，在文字上虽有共同一词即作为；但这共同一词在两处的涵义完全不同。可见，刑法上的不作为并非是刑法上的作为的全称否定，所以二者不存在形式逻辑中的排中关系……既然形式逻辑的排中律不适用于刑法上的作为与不作为的关系，因而在作为与不作为之外还可能有其他犯罪行为形式这一论点便不违反形式逻辑。”[11]台湾学者洪福增指出：“吾辈在论述行为时，应区别犯罪论体系上的行为（法的观点之行为）与犯罪论体系以前的人的行为（自然的行为）。前者系以法规范所规范的行为为内容，具有法规范的意义；后者则系物理的（有体性）行为，亦即存在论的行为。”[12]日本学者西原春夫说：“作为是为一定的身体运动，不作为即不为一定的身体运动。”[13]显然这是就自然的行为角度对作为与不作为下的定义。在自然的行为意义上，不作为是对作为的全称否定，作为与不作为显然已穷尽了人类的所有行为形式。现在要研究的问题是：在犯罪论体系上的作为与不作为是否已穷尽了刑法上的一切行为形式？第三行为形式肯定说者对此的回答是否定的，之所以如此是与他们对作为与不作为的理解密切相关的。他们认为，刑法上的作为是指实施刑法禁止实施的行为，不作为是指能实施而未实施法律要求实施的行为。这种理解将犯罪论体系上的作为与不作为和自然行为意义上的作为与不作为割裂开来，必将导致得出错误结论。如刑法禁止实施遗弃行为，然而，实施刑法禁止实施的行为（遗弃）却不是一种作为犯罪，而是一种典型的不作为犯罪（但按前述定义则应是作为犯罪）。再如，行为人能够实施不抢劫的行为却未实施法律要求实施（不抢劫）的行为（而去实施了抢劫行为），可这并不是不作为犯罪，而是一种典型的作为犯罪（若按前述定义则抢劫罪应是不作为犯罪）。由此看来，前述有关作为与不作为的定义是存在问题的。要科学地定义犯罪论体系上的作为与不作为的含义不能脱离自然行为意义上的作为与不作为。笔者同意下述观点，“惟就刑法之行为概念而论，作为乃指在意思主宰支配之下，针对特定动作，运用体力，而形成之身体移动，致破坏法益。不作为则指在意思支配之下，针对特定动作，不运用体力，而不使身体移动，致破坏法益。”[14]这才是犯罪论体系上的作为与不作为的科学定义。[15]由此可见，刑法上的作为与不作为的关系等于形式逻辑中白与非白的关系，二者符合形式逻辑中的排中律。存在第三行为形式（持有）的观点是违反形式逻辑的。
