以著名的“卡纳安德斯之板”为例。航船沉没后，两人争夺只能负载一人的木板，一人将另一人推下海而使自己终于得以生还，等待着他的是什么呢？在中国刑法中，理论上的通说认为，实行紧急避险的行为所造成的损害必须小于要避免的损害，而不能等于更不允许大于要避免的损害。因为紧急避险造成的损害与避免的损害是两个合法利益的冲突，只有牺牲较小的权益保全较大的权益，才符合紧急避险的目的，对社会、国家和公民才是有益的。否则，因小失大，本末倒置，就失去了紧急避险的意义。特别是不允许保全个人生命而牺牲他人生命的紧急避险行为{14}（p.159）。所以，生还者面临着被追究刑事责任的危险。这样一来，上述情境中的行为人，只能面临两难的抉择，或者在求生本能的驱使下，将对方推下海生还后等待刑法的制裁，或者将生的希望留给他人，慷慨从容地放弃木板，放弃自己的生命！在这样的刑法制度面前，既做不了英雄，也不愿成为罪犯的普通人，无疑只有一条路可走，与对方紧紧抱着木板，一起迎接死亡的来临。这样强人所难的制度设计，还能够唤起人们满怀激情的献身和衷心的拥戴吗？
所以，对于刑法的伦理根基，有必要重申法国学者在这一问题上的立场：在发生冲突的利益之间两者价值相同时（例如，两个人的生命），从社会的角度看，迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去偏袒这一生命，而轻视另一生命。有时，人们也这样认为，“迫不得已”的违法行为是一种“刑法外”的行为，刑法既不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。此外，社会还有“不予惩罚”的另一理由：迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有任何主观恶性，因此，对行为人施以刑罚并无任何“改正”与“威慑”价值。
误区之三：刑罚结构失之封闭
封闭的监狱与开放的社会、监狱化与再社会化之间难以调和的矛盾，深刻地揭示了监狱行刑因对人性的悖逆和压抑而自身难以解决的悖论，宣告了监狱教化功能神话的破灭。它使人们终于意识到，“将一个人置于监狱加以训练，以期能适应民主社会生活，此事犹如将人送上月球，以学习适应地球生活方式般之荒谬。”{15}（p.727）与其说监狱行刑具有使犯罪人再社会化的功能，毋宁说是“社会环境”才有使犯罪人再社会化的作用。由此决定，刑罚制度只有顺应并尊重人性的欲求，保障并实现社会全体成员人格的全面发展，才能在担当起预防犯罪、保卫社会重任的同时，坚守住刑法的道德底线。正是缘于此，以行刑社会化、非监禁化为特征的非监禁刑已逐渐取代监禁刑，成为各国刑罚制度改革发展的潮流和趋势。
而囿于重刑主义传统的影响，非监禁刑不仅在我国适用低下，而且运行效率不高。以资格刑为例。我国资格刑设置不仅内容单一，仅以剥夺政治权利为内容，而且对于知识产权等经济犯罪的刑罚设置，根本没有资格刑的规定，即便在危害国家安全犯罪的刑罚适用中，资格刑的单独适用也非常少见，甚至有的法院几乎有史以来从未独立适用过剥夺政治权利。据江苏省高级人民法院提供的统计资料显示：1997年该省人民法院共对29，919人判处了刑罚，但没有一例是独立适用剥夺政治权利的；1998年被判处刑罚的有33，114人，其中独立适用剥夺政治权利的仅为1人；1999年被判处刑罚的有38，503人，但也没有独立适用剥夺政治权利刑的情形{16}（p.508）。这种状况，不仅难收资格刑在遏制犯罪，尤其是经济犯罪等机会犯罪中的有益作用，而且资格刑只能在适用主刑的同时才一般予以合并适用的做法，无疑变相地抹杀了资格刑作为监禁刑替代措施的性质和功用。
三、利益平衡：中国刑法现代化的伦理考量
“一般而言，人的自然状态就是符合人的本性、性格和理性的状态，同样也是有利于个人合理运用自身才能的状态，这种才能被认为是完全成熟并完美的。”[6]由于不同的个体有着不同的人性欲求，因而在任何一个社会里，个人欲求的冲突是普遍存在的，社会矛盾也就由此产生，犯罪不过是个人欲求发生冲突的最极端的表现形式。而法律的目的就在于“平衡个人利益与社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。”{17}（p.129）由此决定，依据利益平衡原则，对中国刑法从观念、制度到运行进行全面变革，是中国刑法现代化伦理品格重塑的必由之路。
