二、宽容人性：中国刑法现代化的伦理根基
“犯罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题。可以说对人性的理解决定了刑法学的性质。”{2}（p.2）确实如此。一切科学与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性{3}（P.6）。但囿于传统、习俗、文化等因素的影响，不同民族、不同时代的人们对人性本质的理解及其关注立场大异其趣，并影响着其对刑法地位、功用的不同认识。而正是由于人性取代神性在刑法中的复归和倡扬，西方刑法才开始经由一个伟大的时代一启蒙时代走上了现代化的坦途；而正是中国刑法根基中人性关注的匮乏，使得中国刑法难以获得普遍的道德认同和伦理支持，从而在现代化的征途中步履蹒跚，举步维艰。
（一）人性剖析：自然性与社会性的统一
人性是什么，是上帝的造物还是自然的产物？按照基督教观点，人是上帝用泥土所造，且充满从始祖亚当、夏娃那里继承下来的原罪，地位低微，本性卑劣，迷恋感官的快乐和欲望的满足。因此，只有摒弃人性人欲，只有对上帝的沉思和追求，才能达到类似神的境界，获得真正的幸福。这就是盛行于欧洲中世纪的宗教禁欲主义的人性理论。这套禁欲主义理论固然很彻底，但对凡人说来很难落到实处，强行推广不仅使宗教成为了刑法的主宰，而且导致了刑罚的极其残酷。在宗教的权威面前，人的生命毫不足惜，人的痛苦更是不值得在意，为了惩罚践踏上帝之法的异端，一切折磨都是必要的，无论付出多大的代价，只要……能够摒弃人性欲望，禁绝人性的原罪，消除人性的邪恶。基于这样的认识，
一些在所有事情上公正不阿的法官，只要涉及到神学的幻影就不再是公正的了；他们浸浴在血泊之中还以为符合于神明的意旨呢。几乎在任何地方，从属于迷信的法律成了神的愤怒的同谋者。这些法律使一些最与人权相违的残暴行为合法化或是变成了人的职责{4}（p.311—312）。 于是，刑法“在任何地方都点起了不宽容的火把，搞得尸横遍野，血流成渠，城市焚烧，帝国残破；而它们从来不曾使人们变好。”{5}（p.525）
启蒙运动的到来，终于使统治欧洲一千多年的禁欲主义理论受到了最无情的批判。思想家们充分肯定人的自然本性，热烈追求人在现实生活的幸福与快乐，这种幸福与快乐，主要是感官欲望的满足，即感性的快乐。这种肉体的感受性，不仅是自然赋予人之作为人的权利，而且是决定人的精神的最重要力量，“……是我们各种活动、思想、感情以及我们的社会性的惟一原因”{5}（p.496），所以，人从自然本性上说，“……既不善也不恶。他一生之中时时刻刻都在寻求幸福，他的一切能力都用在取得快乐和规避痛苦上面。”{6}（p.644）
不过，较之于人的自然本性，启蒙思想家们更为称道和倡扬的是人性的另一面一人的社会性。如果说人的自然本性是人的生物类特征的话，那么，人的社会性就是人的聚集形态特征。聚集形态特征虽然由生物类特征演化而来，但与生物类特征却有着质的不同。这是因为，生物类的聚集只具有纯粹的生物种群的意义；而人的社会聚集却具有社会文化的性质。社会是人聚集的文化形态，它既是一个文化领域，又是文化的载体{7}。正是在这个意义上，可以认为，人的社会性其实也就是人的文化性。社会文化来自人的创造，而反过来，人又必然受到社会文化的塑造。由此决定，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”{8}（p.5）这一论断并不意味着，人的社会性，相反，其毋宁是说，“人的本质是人的真正的社会联系。”{9}（p.24）人一旦离开社会，就会异化为动物而失去人的本质。人只有在社会之中，他的心智、能力才有发展，他才具备人的本质，成为一个人。[2]
所以，人既是道德的实体，又是肉体的实体。作为道德实体，人能够认识到自己愿意幸福，同时也认识到别人同自己一样也愿意幸福，所以，每个人在寻求使自己幸福的同时也使别人幸福，至少不能妨害别人幸福。作为肉体实体，人具有肉体感受性，这种感受性使人产生自爱、自卫、追求幸福，谋取个人利益的本能。人所具有的这种道德与肉体的二重性决定了人既有社会性的一面，即生来就要过社会生活；又有反社会性的一面，即生来就有与社会公众利益相悖的欲求。由于人的这两种对立本性的碰撞所产生的矛盾远非以区分善恶为基础的自然法所能调整，而需要更加强有力的权威力量来解决，所以，人们订立契约，成立国家，制订法律，刑法也就由此产生。
