3.理论通说将合同诈骗罪的非法占有理解为仅限于非法所有,在理论上自相矛盾,难以贯彻到底。通说认为骗取他人财物使用后打算予以归还的“借鸡生蛋”行为,因主观上不具备将他人财产据为已有的目的,因而不得以合同诈骗罪论处。同时又认为“如果行为人以各种借口长期占有他人财物不还且客观上无偿还能力的,应认定为合同诈骗罪。”[4](P.813)实际上以各种借口长期占用他人财产客观上无力归还的,很难说行为人具有非法侵吞他人财产的目的,将这种情况按合同诈骗罪论处实际上最终还是突破了其原来的非法占有仅限于非法所有的立场,将“非法占用”也归入了非法占有的范围。为了克服理论上的自相矛盾,不如直接承认合同诈骗罪的非法占有也包括“非法占用”。
4.在一些案件中,实际上很难区别实施合同欺诈行为的人的主观目的是“非法所有”还是“非法占用”他人财产。行为人在签订、履行经济合同过程中,骗取他人财产并长期占用的,虽然行为人承诺以后归还,但往往是“有欠无还”。行为人的主观目的究竟是侵吞还是占用?实际上非常难以判别。虽然理论通说研究指出应当根据行为人是否有卷款逃跑、挥霍、赌博等表现作出判断,但狡猾的犯罪人完全可以在骗取他人财产后答应以后归还,实际上大大方方地久拖不还,从而规避刑法的惩罚。
也许有人会质疑:根据体系解释的要求,相同的术语应当尽量作相同的理解,对于非法占有同一个术语,怎么可以在不同的刑法条文里作不同的解释呢?笔者认为,体系解释固然是刑法解释的方法之一,但更重要的是目的解释。在对相同术语作同一解释不符合立法精神和现实需要的情况下,就有必要第5期根据目的解释的要求分别作不同解释。事实上这种情况在我国刑法中并不少见,可以说是正常情况。如作为刑法第263条抢劫罪犯罪手段的“暴力”与作为刑法第246条侮辱罪犯罪手段的“暴力”,二者的含义就不尽相同:作为故意伤害罪加重处罚情节的“致人重伤、死亡”与虐待罪加重处罚情节的“致使被害人重伤况:亡”,两者对因果关系的要求是不一样的:第399条徇私枉法罪中“徇私”不包括徇私情,其含义与其余大部分条文中“徇私”的含义也“不一样”[5](P.43)。