军事刑法何以特殊
冉巨火
【摘要】军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动，整体主义观念意味着以下推论：在个体与整体之间的关系上，个体要服从整体。在个体与个体之间的关系上，要在整体的指导之下进行协同。在个体权益与整体利益发生冲突的情况下，整体有权力牺牲个体。这就使得军事
刑法与普通
刑法在价值取向上迥然不同。在自由与秩序两大对立的价值范畴之间，军事
刑法优先地选择了秩序。在正义与功利两大对立的价值范畴之间，军事
刑法功利性地采取了军事利益保护优先，兼顾公平的做法。
【关键词】军事
刑法；整体主义观念；秩序优先；军事利益保护优先
【全文】
价值乃行为与思想依托的永恒基石。现代哲学研究早已揭示：人和人类社会的一切行为--大到治国定天下，小到修身齐家，无一不受着价值观念的支配。许多所谓的事实问题都不过是价值问题而已。[1]军事刑法是指规定破坏国家国防和军事利益罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。[2]与普通刑法相比，军事刑法在规范设计与制度安排上有着诸多不同之处。具体表现为：一是违反人类的求生本性，规定了一些单纯军事犯罪；[3]二是由不作为犯罪规制情况来看，刑法中的纯正不作为犯多集中在军事犯罪领域；三是出于功利主义的威吓目的，对军事犯罪规定了较普通犯罪要严厉得多的刑罚；四是为了维护军事秩序，在战时紧急情况下赋予指挥人员以即时处决权；[4]五是化消极因素为积极因素，特殊情况下允许军人戴罪立功；六是着眼于战争的最后胜利，必要时不惜牺牲社会成员的一些重要法益。在我看来，与普通刑法相比军事刑法之所以存在种种特殊之处，其根本原因在于价值取向不同。与人类其他社会活动不同，军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动，这就使得军事刑法与普通刑法在价值取向上迥然不同，从而使得其在规范设计与制度安排上也与普通刑法大相径庭。
一、军事是一种奠基在整体主义观念上的人类社会活动
所谓军事，是指一切与战争或军队直接相关事项的统称。主要包括三方面的内容：军队建设、国防建设、战争准备与战争实施。[5]与人类其他社会活动不同，军事是一种奠基在整体主义观念基础之上的人类社会活动。
军事活动的整体主义观念起源于早期人类的群体协作意识。从人类历史的发展情况来看，军事行为中的整体主义观念起源于前军事行为时期人类与自然抗争中产生的群体协作意识。依照军事学者的见解，人类的军事行为脱胎于原始社会早期人与自然的抗争。这种抗争不具有战争性，因为它不是人与人之间为了某种政治、经济利益而实施的有组织的暴力行为。可是，它却有着类似于战争某些外在形式的胚胎和萌芽。它不仅有着战争所特有的外在残酷形式--生命的殊死决斗：不是人吃掉野兽就是野兽吃掉人，两者的矛盾解决以一方克服另一方为前提--而且有着战斗的群体性。[6]人类何以能战胜凶猛的野兽？群体协作意识在人类早期与大自然对抗过程中所起的作用功不可没。对此，荀子的评价颇为中肯：“（人）力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。”[7]
