根据上述美国判例法在认定“公共场所”上的司法经验,可以总结出以下可供借鉴的原则:(1)界定“公共场所”在有损社会风化犯罪中的目的虽然有“推进安全、健康、道德和社会的整体福利”,但更重要的目的在于保护“未料想的、未经愿意的、不同意的、无辜的或者有可能的个人免受冒犯或堕落的行为模式的骚扰”;(2)对于何谓“公共场所”,应当作为一个事实问题,在具体案件中具体认定,“公共场所”不存在恒定的地理界限。
2.他国经验--成文刑法典
除了上述判例法中对公共场所的界定外,国外还在成文刑法典中对公共场所加以定义。
在美国,德克萨斯州刑法典(Tex.Penal code Ann §1.07[a][29])第51.07[a][29]对公共场所的定义为,“任何公众或公众中的一份子可以进入的场所,它包括但不限于以下地点,街道、高速公路和学校、医院、公寓住宅、办公室大楼、交通工具和商店的公共区域。”同样,乔治亚州法典(Ga.Code Ann.26-401[m])第§26-401[m]将“行为在能够合理的期待被除了行为实施者的家庭或同住成员之外的任何他人[40]看到的地点”视作是公共场所。
加拿大刑法第5章第150条对“公共场所”的界定为:本章中“监护人”包括……;“公共场所”包括任何明示或暗示公众有权或应邀进入的场所;“戏院”包括……[41]。
我国香港地区《刑事罪行条例》第117条第(1)款将“公共场所”定义为:“(a)在当时公众或部分公众有权或允许进入的任何场所,无论是否需要交费;以及(b)任何建筑的公共部分,尽管公众或部分公众无权或不允许进入这些建筑的公共部分”。[42]“公众或部分公众这一用语在王碧霞(Wong Pik-har)(1987)HKLR373一案中有所论述。私人建筑也可能会是公共场所。商店在营业的时候是公共场所【见吴春烨(Ng Chun-yip)(1985)HKLR427一案】。与此相似,家庭建筑物的走廊在所有的时间都是公共场所。”[43]
虽然以上成文刑法典表面上对“公共场所”予以详尽的界定,但一旦进入司法实践,就马上显得捉襟见肘,这从前一部分分析中,美国司法判例在认定公共场所问题上的多变性,以及我国香港地区即使在有成文刑法典对公共场所界定的情况下,仍不得不借助扩大解释以将特定情况下的“私人建筑”纳入公共场所的范围内。
因此,从国外成文刑法典的立法得失中,我们可以借鉴的经验为:由于公共场所的非恒定性与成文刑法典的不周延性的对立,以致以成文刑法典的形式对公共场所加以界定的作法在司法实践中是难以受用的,我国在对待公共场所的法律界定问题上,应当另辟蹊径。
3.本土资源
对于何谓刑法上的公共场所之问题,如果武断的认为我国刑法未做任何表示,显然难以令人接受。我国刑法以明文的形式对属于公共场所的地点进行了例举,如第291条规定:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见,我国刑法认为,最为典型的公共场所包括了车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场。而其他所有的与以上例举场所具有相似性质的场所,都可以被视为是刑法意义上的公共场所。
当然,尽管说我国刑法上对公共场所略加例举,但是,一方面,这种明确界定的办法,是不可能穷尽所有的公共场所,另一方面,也有可能将在特定情况下不应属于公共场所的地点包括在内。
考察两大法系在此问题上的经验,由于各自思维习惯的不同,决定了各自法律表达形式的差异,在英美法系国家,由于其以经验性思维为主,注重归纳概括,因此,形成了纷繁庞杂的判例法,即便后来借鉴大陆法系国家的立法经验,将成文法亦作为其立法形式之一,其成文法仍然较为异常庞大,对一些细微之处,仍在立法中予以规定;相反,在大陆法系国家,由于其以演绎的逻辑推理思维为主,相应形成了简要概括的成文法立法传统,一般以一些精要概括的词语,涵盖了大部分事物,法律条文相对较少,不纠缠于细枝末节。应当说,对于何谓公共场所的问题,从刑事立法角度而言,只是一个非常微小的问题,因此,在大陆法系国家的成文刑法典中,很难看到对公共场所加以界定,如果在实际案例中涉及到认定何谓公共场所时,一般交由法官自由裁量。尽管说,我国大陆不属于上述两大法系中的任何之一,但不容置疑的是,我国大陆地区的法律表达形式与大陆法系相同之处甚多,如果要借鉴国外立法经验时,大陆法系国家无疑是首选。因此,笔者认为,对于公共场所的问题,没有必要像美国、加拿大等英美法系国家一样,在刑法典中加以概定,通过司法解释的方式,无疑是一种更为便宜之举,又与我国一贯以来的立法传统相契合。
因之,笔者认为,采取在司法解释中对公共场所加以抽象界定,而非实定法条规定的形式,无疑是最佳选择。结合国外经验,对公共场所的认定应注意以下几点:(1)具体认定原则,即对于何谓公共场所的认定,应具体问题具体分析,结合案件发生时的周围情状而最终决定是否构成公共场所。一些通常思维中的公共场所,比如午夜的公园,人迹罕至,就有可能不构成刑法上的公共场所;(2)客观的多数人或不特定人原则,即如果从客观上分析,行为人在某地点实施某行为,而该行为则极有可能会被多数人或不特定的人所看到,则该地点构成了公共场所。很显然,如果客观上可能被多数人看到,那么,该地点构成了公共场所是无疑义的。前部分美国的U.S v.Doe案中的“不经意的旁人”(casual observers),在此是非常有启发意义的[44];(3)主客观相一致原则,即不仅客观上看,行为人实施淫乱行为的地点属于公共场所,而且,从行为人主观上而言,其意在于公共场所实施淫乱行为。如果单纯从客观上判断,有时是很难确切认定某地点是否属于公共场所,比如,行为人于午夜在一个平时人流量就少的码头与他人实施了性行为,如果仅仅根据前面的“客观的多数人或不特定人原则”,很难判断其行为是否在客观上极有可能为多数人或不特定人所看到,进而,在认定公共场所问题上,就会存在困难。而如果辅助以主客观相一致原则,行为人主观上有在公共场所实施性行为的主观犯意,客观上也有可能会被多数人或不特定人看到[45],则可以确切的认定该地点是公共场所。当然,在此,要认定行为人的主观方面,是非常困难的,在司法实践中可能出现的情形是,行为人主观上确实存在在公共场所实施淫乱行为的犯意,但口头上却极力否认。对此,又可以结合客观方面来反证主观方面的真实性。比如,行为人是否采取了一定的遮蔽措施。在前面美国的U.S v.Doe案例中,法官正是认为行为人选择了公园中非常偏僻、灌木丛生的灌木丛中实施性行为,证明了行为人主观上不存在于公共场所实施淫秽行为的主观犯意,从而,认定该灌木丛不构成公共场所,行为人的行为不构成公共淫荡罪。笔者认为,这种从客观方面反证主观方面的方法,是值得借鉴的。