（三）性自由权与刑法义务
从总的发展趋势而言，人类在性自由的发展上，历经了如下三个阶段：1.性保守主义阶段，又有观点将其称为古典性自由主义阶段。性自由在该阶段的限制最大。性保守主义认为，“只有婚姻内以生育为目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判断性行为合理的唯一标志，婚姻内的任何性行为都是合乎道德的，对于夫妻双方来说，性行为既是一种权利，也是一种义务。”[19]2.性温和主义阶段，又被称为近代性自由主义阶段。在该阶段中，性自由从性保守主义所谓的婚姻的束缚中解放出来，其“主张发生在合意的双方之间、无害于他人、附带有爱情的所有性行为都视为道德上可以接受，并不以婚姻作为性行为的价值判断标准……只有”性“与”爱“相结合的性行为才是被认可的。”[20]3.性自由主义阶段，又被称为现代性自由主义阶段。该阶段的主要特征即是，“‘性’从‘爱’中‘解放’出来，使性不再受爱的左右，成为爱的奴役，主张性不再附属于爱，而是作为各自的性欲即性爱的独立正当权利分离出来，通过性与爱的这种分离，每个人都可以作为自由的性主体而存在”[21]因此，“只要具备了合意或同意，则一切形式的性行为都具有合理性。”[22]
可以说，西方社会在上世纪70年代所爆发的“性革命”，充分说明了其已经步入了性自由主义阶段，而我国社会上的主流文化对“婚外情”、“一夜情”等的否定，证明了目前中国社会基本上处于性保守主义和性温和主义的中间阶段，因此，在同一时间内与多个对象发生性关系的聚众淫乱行为，尽管各个主体之间可能确实存在所谓的感情，都将为社会所排斥，为主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性权宣言》所宣称的那样，人类应当具有包括性自由结合权等在内的共11项性自由权利[23]。在这里，就出现了刑法负担给公民的道德义务与性自由权之间的冲突。在如何调整自由的问题上，先哲们教给我们的原则即为，“一个人的自由应当能够与他人的自由并存。”[24]显然，既然一部分人的聚众淫乱行为并未干挠到其他任何人实施同样的行为，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他权利，似乎法律就应当承认此种自由。问题在于，“人类一直在经验中都体验到有两个自我。一个是真实的、理想的或自主的自我；一个是非理性的冲动、不受控制的欲望、追逐即时行乐的经验界的自我。前一个自我是自己更高层次的本性，后一个自我是自己较低层次的本性。”[25]而国家，则试图通过一定的手段（主要是法律），来催促人们脱离经验界的自我，实现理性的自我。比如在吸毒问题上，现代国家正是通过证成吸毒是一种弊大于利的行为，对吸毒者的某些重要利益有现实的损害，从而通过法律，对吸毒者实施的完全不涉及他人的吸毒行为予以禁止，其目的在于帮助吸毒者实现其理性的自我。对于聚众淫乱者实施聚众淫乱的个人自由，国家如果有正当的理由，即认为该行为对聚众淫乱的参与者的某些重要利益产生损害，基于家长主义的立场，是可以对该项自由予以干涉的，但是，必须注意的是，“干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。因为如果这样，个人自由将受到极大威胁。”[26]因此，为了证明国家对个人聚众淫乱这种自由干预（甚至于采取刑罚这样强烈的干预手段）的正当性，国家就必须证明该行为侵害到了参与者的何种重要利益。笔者试图寻找国家干预聚众淫乱这种自由的正当化根据，即：聚众淫乱是否使参与者的其他重要利益受损。应当说，从经验的思维出发，我们很容易得出聚众淫乱对参与者的弊端，即容易使参与者感染某种疾病，我国学者孟金梅即在其著作《艾滋病与法律》中，将聚众淫乱罪置于“与艾滋病有关的犯罪”的一种类别。但是，这种想当然的观点，如果没有实证研究的辅助，是很难站住脚的。遗憾地是，我国在这方面的实证研究很少，在笔者已知的资料中，在一项对296例性淫乱人员性病病原体的调查中，性病的发生情况十分严重，四种性病感染率分别为：沙眼衣原体36.48％、淋病14.19％、尖锐湿疣1.01％、梅毒0.34％[27]。应当说，这在一定程度上可以说明聚众淫乱可能导致参与者感染性病的几率上升，但是，实际上该项调查对淫乱人员的界定并不明确，其调查对象的范围可能远要广于聚众淫乱人员，并且，即便假设该项调查的对象为聚众淫乱人员，由于调查者并未对高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚众淫乱引起，我们亦不得而知。因此，笔者认为，如果不对之作出研究，国家就不应以刑罚的方法取缔聚众淫乱这种性自由权的。
二、聚众淫乱罪之立法完善
前文中历数聚众淫乱罪立法在法理上的三大缺憾，已经或多或少地宣判了我国97刑法第301条第1款的死刑。其实，该款法条所存在的缺憾，又岂只上述三点，不存在法益受损、违背刑法谦抑思想以及与无被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而驰同样亦是该款法条为人所诟弊的命门所在，而这些又合力形成了修改该法条的强劲推力。下文即将着力点放在对本款的立法完善上。
在如何完善现行刑法第301条第1款聚众淫乱罪之不足的问题上，存在如下两种观点：1.完全废除型。比如李银河教授，即是此观点的极力倡导者，按照她的看法，“如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。”[28]除此之外，亦有部分法学界的学者认为，应当废除刑法第301条之聚众淫乱罪的规定，其基于如下两个理由：“（1）聚众淫乱犯罪立法化是立法者无视行为人权利的表现；（2）聚众淫乱行为的社会危害性不足以使其入罪。”[29]2.部分修正型。这又可以细分为三种意见：（1）认为仅仅在现行刑法第301条第1款的基础上予以修改，即能达到完善该法条的目的，无须另外增加新的罪状与法定刑，按照其说法，“聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行为。我们认为，成年人自愿参加秘密的聚众淫乱，属于没有被害人的犯罪，应当加以非犯罪化。”[30]（2）有学者从法益侵害的角度，得出了如下观点，“聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为聚众淫乱行为符合无被害人犯罪的特征，属于无被害人犯罪的范畴，从这个角度出发，我们认为，在确定聚众淫乱是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此，对聚众淫乱行为应当尽量非犯罪化”，但是“因为在公共场所实施聚众淫乱行为，侵犯了我国法律关于社会秩序的规定，也就是说侵犯了法益，符合法益侵害说的条件，构成了犯罪，自然应当追究刑事责任。”[31]（3）认为欲完善刑法第301条之规定，除了应当将秘密性的聚众淫乱行为除罪化外，还应将在公共场合下，两人间的淫乱行为予以犯罪化，从而更好的达到刑法第301条第1款欲维护社会良好风尚的目的，因此，“未来在立法时只要规定公然猥亵罪，并将聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪删去，这一缺陷便迎刃而解，这样既可以弥补刑法规定的猥亵犯罪的不足，又可以完善刑法规定的聚众淫乱犯罪的缺陷，既简洁了刑法又节省了司法成本。同时，这样规定也与其他国家和地区的规定相符，与国际性权宣言所规定的性自治权、性完整权和性身体安全权相吻合，可谓一石三鸟，益处多多。”[32]在具体的立法建议上，该学者认为，考虑到刑法规定有强制猥亵、侮辱妇女罪及其缺陷，故关于设立公然猥亵罪的立法模式，可以规定在刑法第237条之中，并对该条作必要的修改，在此特拟一例，仅供参考：“第237条 以暴力、胁迫的方法，强制猥亵年满十四周岁的人，处五年以下有期徒刑或者拘役。情节严重的，处五年以上有期徒刑。公然实施猥亵行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。猥亵不满十四周岁的儿童的，依照第一款的规定从重处罚。”[33]
