一是偏离法官独立的改革趋势,强调对一线法官“收权”。最为普遍的做法,就是在法定的合议庭、独任庭、审判委员会三种审判组织之外,另行赋予院长、副院长、庭长、副庭长、审判长、庭务会、审判长联席会议等主体以一定的实体裁判权和程序决策权。比如在部分法院,包括在法定量刑幅度以内从重处罚的普通刑事案件,基本上都由合议庭裁决,只不过最终判决书要由庭长签批;如果是对未成年人或过失犯罪的成年人判处缓刑,则一般要由分管院长决定;如果要单处罚金、免于刑事处罚或判决无罪,或是对故意犯罪成年人判处缓刑,则大多需要审判委员会讨论决定。其潜台词是:重判可以相对草率,轻判则务必严格,因为重判的利益受损者只有被告人,而且或多或少属于“罪有应得”,但轻判则可能涉及法官腐败,一旦出问题将不仅葬送涉事法官本人的前途,甚至还会损害其上司甚至整个法院的利益,所以一定要严加监控。然而这样一种叠床架屋的监控模式,不仅一再架空法定的合议庭独立机制,也使当庭宣判、证人出庭等改革措施的实效性大打折扣甚至流于形式。
二是以严格的流程监控和考核指标约束法官,希望通过工厂化的现代管理方式提高司法审判的形式合法性,并压缩法官滥用权力的空间。一种做法是将审判质量和效率分解为若干数字化的考核指标,再具体对应金钱或荣誉上的奖惩,从而实现对法官审判行为的引导。但是因为个案的复杂性和特殊性,以及司法价值的多元性和难以测度性,简单的考核指标往往不能准确反应司法的应然逻辑,有时反而会误导法官行为,诱使法官扭曲正常的法律程序以迎合考核的需求。[3]比如有的法院过于强调民事案件调解率,结果导致法官“以劝压调”、“以判压调”、“以诱压调”或“以拖压调”,[4]甚至出现大量调解案件进入执行程序的怪现象。(注:比如在浙江法院,2008年时民事案件调解率达到65%,但是调解案件进入强制执行的比例同样高达65%甚至更高。参见李飞:《依法查处诉讼骗局——浙江高院对有关虚假诉讼问题的调查》,《人民法院报》2008年12月16日,第8版。)另一种做法是将审判程序流水线化,利用信息管理软件加以控制,法官只能严格依照系统设定的程序和时限行事,否则将被视为违规,或者至少需要特别审批。这种做法在促进审判规范化的同时,必然也大幅挤压法官的能动性,使法官在一定程度上成为系统的附庸,为满足系统的机械要求,甚至不得不牺牲个案的实体正义。比如不少法院的流程管理系统均要求法官在开庭后10日内完成判决书,在一些疑难或复杂案件中,法官本来需要更多时间仔细斟酌证据和法理,但是迫于系统的刚性要求,最终可能不得不草率下判。
三是从司法政策上迎合特定背景下的政治需求或舆论压力,对特定类型的案件提出有别于正常导向的程序性或实体性要求。比如每到国际禁毒日前后,贩毒案件的量刑一般都会明显偏重;而每当春节临近,法院则会集中精力审理并执行民工讨薪案件。这种运动式的政策性调控的目的在于提高司法审判的社会效果,提升法院的政治形象,但是不免造成对司法平等原则的侵蚀,而且也必然弱化法院及法官的独立性。
(三)当理想主义遭遇功利主义
根据上文的分析,中国诉讼规则体系呈现明显的“上松下紧”特点,上层立法和基层管理对于法官的行为模式有着截然不同的预期。也许在制度设计者看来,制度设计就等于简单的数理逻辑,因此“上松下紧”的理想主义与功利主义可以在实践中相互补充,以细密的基层管理弥补上层立法的疏失,从而为法官留下“松紧适宜”的行为空间。
但是问题在于,至少在本文意义上,理想主义与功利主义之间并不存在有效的互补关系。法院审判的问题一般只能通过诉讼程序或司法体制的改革予以弥补,而行政的手段通常只会根本性地破坏司法的基础结构。以基层管理中的案件审批制度为例,其本意可能在于限制法官滥用权力,但却必然与上层立法中的合议庭独立原则相抵触,同时也与理论上公认的直接言词原则和不间断审理原则相背离。从规则的效力等级来说,上层立法无疑高于基层规定,不过对于个体的法官而言,所谓“县官不如现管”,本院的内部规定通常都会优先于全国性的法律或司法解释。如此一来,行政化的基层管理不仅不能弥补上层立法的疏失,相反还直接成为上层立法的践踏者。