二是法律规范的非完整性，即在设立义务性或禁止性规范的同时，没有建立配套的责任追究或权利救济机制，而是基本依赖法官的道德自觉，导致相关规范成为“无牙的老虎”，难以实现对法官行为的有效约束。比如《刑事诉讼法》第126条第三款规定，如因证据不足不能认定被告人有罪，合议庭应当直接作出无罪判决，即俗称之“疑罪从无”。但是对于“疑罪从轻”（注：比如佘祥林、赵作海和杜培武案件，根据指控的犯罪事实，如果证据确凿，三人都几乎难逃一死。可是因为证据不够充分，法院不得不折中处理，一方面判处故意杀人成立，另一方面又留下三人的性命，最终等到被害人“起死回生”，或者是真凶意外落网。）或“疑罪从撤”（注：即由检察院撤回起诉，再退回公安机关补充侦查，最终以取保候审等方式不了了之。）等变通做法，立法者并未预先规定法官的责任以及被告人的救济渠道，导致杜培武、佘祥林、赵作海一类的“死罪可免、活罪难逃”的存疑判决一再出现。
三是法律移植的机械性，即在借鉴西方国家的成功经验时，往往简单照搬技术性的程序规则，忽视中国特殊的司法环境和法官操守，将法官假定为抽象化、非人格化的司法者，认为只要建立一套逻辑上自洽的诉讼规则，法官自然就能公正审判。比如在非法证据排除问题上，前后多次立法均借鉴西方经验，由法官对侦查行为的合法性进行审查，进而排除以刑讯等非法方式获得的口供或其他证据。（注：诸如最高人民法院1998年颁布的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条，最高人民检察院1999年出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条以及2006年下发的《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》等，都有非法证据排除的规定。最近的司法解释则是“两高三部”共同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。）这一经验在西方的成功，很大程度上依赖于法官的独立性和权威性，但是中国法官的特殊之处在于，（1）与侦控人员之间存在相互庇护的默契关系，（2）长期以来抱有对实体真实的偏爱，（3）容易受到民意或权力的压力，因此即便明知存在刑讯等非法取证事实，很多情况下也会置之不理。（注：以杜培武案件为例，被告人曾在法庭上当庭出示刑讯留下的血衣，但是法官依然认为其庭前供述真实可信。参见郭国松、曾民：《“死囚”遗书》，《南方周末》2001年8月23日。）这样一来，尽管早在1996年就有司法解释明文排除刑讯所得的口供，但由于缺乏一套推动、约束并保护法官予以落实的程序机制，实践中依然一再出现屈打成招导致的冤狱。
霍姆斯提出著名的“坏人理论（bad man theory）”，认为理解法律的最好方式就是站在一个坏人的立场，因为坏人不会受到道德的约束，故而可以准确测定法律的边界，并据此确定自己的行为方式。[2]与此同理，如果一项制度设计希望规范人们的行为，最好的办法就是把人们视为坏人，一开始就设想出各种可能的道德风险行为，进而设定明确的行为边界。这样一来，即便出现真正的坏人，法律也可从容应对。反之，如果一开始就以人性本善为基础来制定法律，那么一旦遇到道德败坏者，法律规范就可能被轻易扭曲、架空或者规避，而且还一时找不到补救方法，因为立法者根本没有作此准备。中国审判实践中的诸多程序失灵现象，其实正是这种理想主义立法的结果。
（二）把法官当“小人”的功利主义管理
上层立法者因为远离一线司法审判，或许倾向于将法官看作“好人”;而那些熟知一线审判业务的地方法院领导，往往有着不同的判断。实际上，鉴于部分法官滥用权力的现实，兼之体制内外的巨大压力，不少地方法院领导在潜意识里将属下法官视为“小人”，不敢信任其操守和能力，习惯性地诉诸严格的行政管理手段，力求以此遏制权力滥用现象，甚至不惜破坏根本的诉讼结构和既定的程序规则。这种功利性管理主要表现为以下三个方面：
