把法官当“人”看
——兼论程序失灵现象及其补救
兰荣杰
【摘要】中国司法审判中程序失灵现象泛滥的根本原因之一，即在于部分诉讼立法和管理规则与法官作为“人”的本性相冲突，要么没有合理关照法官的正当利益诉求，要么对法官滥用权力的冲动防范不足。一个必要的改进方向，就是正视法官作为“社会人”和“经济人”的本质，通过合理的制度设计引导法官将自利行为与司法公正融为一体，将制度规范内化为法官的自主行为，从而最终实现制度与行动者的协调统一。
【关键词】程序失灵；理想主义；功利主义；社会人；经济人
【全文】
罗斯科·庞德曾说：“法律的生命在于其实施。”[1]考察最近十余年的司法运作可以发现，不管是三大诉讼法还是相关司法解释，以及各级法院推出的地方性改革措施，都在审判实践中遭遇广泛的规避、架空、扭曲乃至赤裸裸的违反。（注：对于这些现象的实证描述，可参见李奋飞：《失灵：中国刑事程序的当代命运》，上海三联出版社2009年版）对于这种现象，学界一般称其为程序失灵，认为主要原因在于制度缺乏刚性，救济措施阙如，程序成本过高，考核导向错误以及法律观念冲突等。（注：相关论述可参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，《中国法学》，2007年第6期;对于第一点原因，亦可参见施鹏鹏：《缺乏刚性，刑事程序难免失灵》，《法制日报》2010年7月22日。）不过笔者认为，一个更为深层次的原因可能还在于，我国的诉讼立法和司法管理经常不把法官当作正常的“人”对待，一方面对法官的合理利益诉求关照不够，另一方面对可能的权力滥用预防不足，从而导致相当部分诉讼规则直接与法官的“人性”相悖，要么迫使法官进行抵制，要么诱使法官滥用职权，最终引发广泛的程序失灵现象。
一、程序何以失灵：制度设计起点的偏差
一套行之有效的制度设计，应当始于对规制对象的行为作出合理预期，进而设定适当的反应方式。具体到诉讼规则的制定过程中，不仅要对当事人、证人等诉讼参与者的行为作出预期，更要准确把握司法官员——尤其处于核心地位的法官——的行为模式。然而仔细考察我国现行的诉讼规则体系，却可发现两种截然不同的对于法官的行为预期：一是上层立法中的理想主义倾向，疏于对法官的约束;二是基层管理中的功利主义倾向，过分强调以行政手段管束法官。这种“上松下紧”的制度设计，导致实践中的诉讼立法和司法管理往往南辕北辙，诸多规则从一开始就注定不能落到实处。
（一）把法官当“好人”的理想主义立法
或许因为意识形态和文化传统使然，中央一级的立法者通常视法官为“好人”，或者至少认为绝大多数法官的操守和能力都值得高度信赖。立法者普遍假定法官都会严格依照法律的规定或者法律的精神判案，对于法官可能出现的道德风险行为明显地准备不足，因此实际上留给法官广泛的权力滥用空间。这种理想主义倾向主要表现在以下三个方面：
一是立法的粗放性，偏好笼统的法律原则而非具体的法律规范，或者即使设定具体的规范，也往往赋予法官广泛的自由裁量权。比如对于二审法院撤销原判、发回重审的条件，《刑事诉讼法》第189条规定为“原判决事实不清楚或者证据不足”，但是没有进一步明确具体的标准、程序和次数，而是留给二审法院自行裁量。结果在实践中，发回重审经常成为二审法院推卸责任、转嫁矛盾的工具，而且往往是一而再、再而三地发回重审，致使部分案件久拖不决，被告人被严重超期羁押。（注：相关案例可参见李恩树、郑小琼：《上下级法院之间“踢皮球”，发回重审程序被滥用》，《法治周末》2010年12月2日。正是因为发回重审被严重滥用，继广东、河南等省的地方性规定之后，最高人民法院于2011年初出台《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，对发回重审的标准、程序和次数进行了规范。）
