没有倚仗公权力的集资能够形成天文数额，多是因参与人数众多，出资人相信政府最后能够成为“人民大众”的救星，在集资垮台时为损失买单，本金可以安全收回。出资者通过维权、群体事件等，把自己的过错强制转嫁给政府。此时，如果国家无视出资者的过错性、不刺破其“被害者的面纱”、不强调风险自负的市场精神、不令其通过民事诉讼自救，而一味行政干预或刑事追诉，以财政弥补出资者损失，会不断强化“集资失败国家买单”的集体意识，出现“集资者受罚越严厉、出资者参与越踊跃、非法集资越繁荣”的吊诡现象。这是变相肯定“投机有理、不劳可获”的反市场精神，违背“风险与利益对等分配”的市场法则和伦理基础。这种“强化集资者罪责、剔除出资者过错”的刑事政策最终是加重国家责任，要求国家在市场领域以教父的形象履行保姆职责，会使市场在刑罚的监控下畸形发展，竞争法则被干预主义打破。以刑罚措施严密保护狡猾而贪婪的“被害人”，有助纣为虐，鼓励集资行为之倾向；相反，对于不涉及人身权利的民间融资市场，刑法实行一定程度的无为而治，才能敦促行政管理的健全，才可培育成熟的市场体制。股票市场也有欺诈、也会崩盘，但股价狂泻时不会影响社会稳定，因为面对投机国家置身事外，风险自负的市场精神已经形成。显然，因为群体事件而对集资诈骗罪保留死刑，是未读懂出资者的内心世界—严惩只是口号、保本才是目的。
（三）集资诈骗罪危害性的评价应当区域化
根据罪名所在章节，集资诈骗罪的主要危害是“破坏社会主义市场经济秩序”、主要法益是金融秩序，与自然犯不同，经济犯罪中的“经济秩序、金融稳定”充满地域色彩，如果吴英案发生在边远省份，出资者是底层群体，影响了社会稳定，以集资诈骗判处死刑，尚有政策合理性。然而，以吴英案稳定金融秩序是国家政策与地方知识的错位。
首先，经济犯罪的政策选择必须地方化。中国集资诈骗罪有十几年的历史，而浙江民间融资已经有几百年的历史。浙江省素有民间融资习惯，坊间投资意识发达、抗风险能力强大、自我修复力强，“敢投机、愿冒险，成败天注定”的浙商精神薪火相传，已经历史性地形成了一个无涉政治、不愿稳定、无需法律的资本江湖。这就是哈耶克所言的自生自发的金融秩序，它充满风险与陷阱，但也充满生机与创新，如果放在西方发达金融市场的背景中，它也许泯然众人矣；但是，在集权与计划体制阴魂不散的东方古国，它代表着民间社会对经济自由的渴望，代表着冲破重重束缚自谋生路的努力。如果不纠缠于一案一事的败落、用黄仁宇式的大历史眼光，审视浙江民间资本市场，可以断言，浙江民间金融市场，有资格也有能力对国家宏观调控说“不”，不能用农业社会的求稳心态看待后工业社会的民间资本市场，不能用凤姐的心态打量马云的世界。外人眼中的风险，是浙商脑中的商机；外人眼中的混乱，是浙商目中的竞争；外人眼中的稳定，是浙商心中的败局。让这样一种有着自有运行规律和历史传承的经济体制延续下去，是政策制定者的历史责任。
其次，经济犯罪的危害评价必须本地化。与其他省份动辄出现因底层出资者聚众维权不同，浙江省虽然巨额集资案频发，但普通国民的生活未受波及。吴英案中涉及的资金多属于与社会基本生活无关的游资，并未引发社会震荡，受害人甚至不愿意进行债权登记，也未见群体事件。在民间融资盛行、地下钱庄历史悠久的浙江省，金融秩序从不稳定、也从未因集资而崩溃。7亿多涉案资金在其他省份令人咋舌，而在浙江省甚至无法成为阶段性领跑者。浙江的集资额常以亿为计算单位，如杭州瞿高飞借款金额达22亿多元，丽水银泰房地季文华父子集资55亿元，宁波天一证券吸收存款38亿元，温州立人集团的借贷数额达到45亿。即便单纯考虑涉案总额，以7亿作为适用死刑的门槛，显然未考虑商业氛围超前、习惯了大场面的“浙江地方性知识”。
总之，以包括吴英案在内的浙江省集资案，作为国家整顿金融秩序的切入点，是对象选择错误。
七、结语：在法的外面眺望吴英
（一）一个女孩如何触痛了大众的神经
吴英案是一个疯狂的故事，主角、配角以及观众，都有些癫狂，若非亲历，恕难相信。我们并非因案论事，人们总是基于当下的生活状态而表达己见，那些看似激愤的舆情，都裹挟着对制度的感受和对生活的体会，更关键的是，充满着对美好未来的想象。国民渴求法下留人，力保吴英不死，更应被注解为一个开放时代中公民要求持续改革、分解资本垄断的期盼，更反映了在一个公权渐受制约的国度内民众希望影响权力决定、参与利益博弈的诉求。
吴英案给了民众足够的期待空间。在定罪上，判处吴英有罪、无罪；在罪名上，选择非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪；在量刑上，裁量死刑、无期，诸多结局均可依法而为，很多学者亦有能力就这N种宣判写出推理严密的学术论文。无疑，我们终究生活在一个人法而非神法的时代，法律必然带着价值判断，在类似经济纷争中，法律人也难以直接将事实与法律对应，得出绝无二异的共识。于是，吴英案终归是价值选择的结果，向左是走向带有计划经济色彩的金融体制，广受诟病却坚如磐石；向右是走向暗潮涌动的民间资本市场，夹缝偷生却充满生机。而我们注定要向前看，一个利益与风险同在、开放而自由的市场体制，才是我们心向往之的地方。
你们曾经憎恨过吴英们，无商不奸、为富不仁；我们也曾经同情吴英们，命如蝼蚁、韧如草芥。这种爱与恨，即便出于直觉，想来也有正当理由。当三鹿董事长田文华被判重刑时，无人惋惜她因疏致罪的悲惨，同为经济越轨却形象殊异，因为人类的直觉判断源于基因中对危险的精准嗅觉：如果危及生存，我们自然深感恐惧；如果只是资本玩家的冒险游戏，尚与世俗生活间隔万水千山。将吴英定性为罪大恶极，总让观者的心里隐隐作痛。
（二）惜香怜玉、精细司法
以吴英为契机维护金融市场的稳定是正当的考量，然而在适用死刑时，这又是不可能的任务。稳定不是商人的天性，贪婪才是商人的权利，看客从来不会要求拳手温文儒雅地亮相拳台。将市场之乱归责于牟利者是管理者常用的托词，让经营者肩负经济平稳之重任，显系角色倒错。况且，在国家干预强力且细致的金融市场中，民间力量即便倾其所有，也难撼动垄断者的掌控地位。市场经济下，国之正事，在于扩张私欲、确立规则，把利己性引导到兼顾利他性，而不是简单地推行成王败寇法则。如果在真相尚疑、信念迷茫时抉择艰难，请牢记历史的叮嘱：拿人的生命去巩固政策的正确，最终都需逆向思考。
无论价值选择还是情感判断，在法治社会，最终要经过法律过滤。不同于许霆和药家鑫式的简单粗暴，吴英案的剧情杂乱，它夹杂着挥霍、投资、经营，每一项都很难一刀切地界定，对集资款的处置，是经营还是挥霍，决定了吴英是否有非法占有目的。然而在中国商界中，经营与挥霍的界限细如发丝。吴英的高消费，是一人对酒当歌，还是中国式场面的应酬，而后者，在权力与经济互渗的当下，究竟是谁之过错？同理，购买跑车可否界定为经商条件、购买珠宝可否认定投资保值？每一笔集资款的处置，都需要结合使用目的、经营环境细细梳理。因之，本文与其说是案例分析，毋宁说是为精细司法提供的理念前奏。
写下诗化的结语，期冀唯美的结局。
【作者简介】
高艳东，单位为浙江大学。
【注释】有关法院判决、裁定的内容均引自一、二审判决书、裁定书，即“(2009)浙金刑二初字第1号”和“(2010)浙刑二终字第27号”。
（德）克劳斯·罗克辛：《刑事政策与
刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，页7。
这是笔者对浙江民间融资领域的一种类型分析，很多融资案早脱离了“一个人向社会公众集资”的初始阶段，而是角色极为复杂的共同参与、互相博弈的过程。小资金者犹如“卒”，既是“车”手中的工具，也常常以一博十；那些有公权背景的持资者犹如“炮”，可以隔山取利；卒可以将军，帅可能是傀儡。这其中，实业经营与非法占有是两可的，受害人和加害人身份是模糊的，错误认识与嫁祸意识是混同的，因果关系与危害后果是隐形的。
参见（日）西田典之：《日本
刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页185 。
（日）大谷实：《
刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页238。
参见刘明祥：“论诈骗罪的主客观特征”，《中南政法学院学报》1986年第2期，页23。
（英）马林诺夫斯基、塞林：《犯罪：社会与文化》，许章润、么志龙译，广西师范大学出版社2003年版．页131。
梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，页50。
相反，根据行为本身，就可以直接认定盗窃罪、抢劫罪，很少需要考虑其他法律的钳制。
参见（日）京藤哲久：“欺瞒交易与刑事责任”，载西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（二），金光旭等译，法律出版社和成文堂2000年联合出版，页42。
陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，页6520
张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2006年版，页134。
（美）约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版，页528-529。
对所有经济犯罪、法定犯都应当进行层级分类，采用不同于自然犯的定罪标准。
参见（美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国人民大学出版社1986年版，页1 -2。
冯军：《
刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，页59。
大谷实，见前注，页238。
王卫国：“金融欺诈对商事立法的挑战”，载陈光中主编：《金融欺诈的预防和控制》，中国民主法制出版社1999年版，页52。
大谷实，见前注，页239。
American Law Institute, Comment to § 223.3 at 192．转引自张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页69。
大谷实，见前注，页243 。
大谷实，见前注，页239。
约书亚·德雷斯勒，见前注，页528。
类似案件的“受害人”多为第一代富翁，其财富积累并非知识优势的产物。一夜暴富之后不退隐山林、安度晚年，反而盲目投资，以农业社会的知识结构参与信息时代的竞争，系自食其果。
刑法过于保护他们，会阻碍投资领域的更新换代，不利于社会财富的重新分配。
（英）马林诺夫斯基、塞林，见前注，页108。
参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页226。
林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订三版），中国人民大学出版社2009年版，页169 。
本文加引号的关于吴英案的陈述，均引自判决书。
（日）林干人：《
刑法各论》，东京大学出版社1999年版，页231。转引自刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，页215。
林钰雄：“论诈欺罪之施用诈术”，《台大法学论丛》2003年第3期，页127。
大谷实，见前注，页243。
大谷实，见前注，页243。
参见林钰雄：《
刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，页297。
林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，页118。
京藤哲久，见前注，页47-48。
张明楷，见前注，页492。
王卫国，见前注，页52-53。
（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，页102。
这并不是说，盗窃、抢劫罪的认定就不需要考虑伦理因素，但是，在构成要件符合性阶段，对什么是盗窃、抢劫行为，只能进行客观、形式判断，伦理因素只能在违法性阶段考虑；对什么是诈骗行为，首先就得进行实质判断，即在构成要件符合性阶段就已经开始进行伦理判断了。
（日）神山敏雄：“经济犯罪及其法律对策”，载西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（二），金光旭等译，法律出版社和成文堂2000年联合出版，页4。
吴丹红：“不要让舆论决定吴英生死”，载《环球时报》2012年2月18日，第8版。
（法）乔治·索雷尔：《论暴力》，乐启良译，上海人民出版社2005年版，页159 -161。
林钰雄，见前注，页283。
参见李有星等：《浙江省民间融资问题研究报告》，调研报告，页9。
林钰雄，见前注，页288。
林钰雄，见前注，页284。
我的论述不是规范学上的，也不涉及具体案例和个人，更多着眼于整体考量，反对者也就不必寻找特例反驳我的观点。
（法）乔治·索雷尔，见前注，页159。
宁汉林、魏克家：《中国
刑法简史》，中国检察出版社1999年版，页9。
林钰雄，见前注，页263。
陈旭：《民间融资的罪与罚—记光华法学院第五期
刑法前沿论坛》,http://www. ghls. zju. edu. cn/redir. php?catalog_id =96&object_id = 40307，最后访问日期：2012年2月19日。
张明楷，见前注，页480。
（英）Ronald Blackburn:《犯罪行为心理学》，吴宗宪、刘邦惠等译，中国轻工业出版社2000年版，页90-91。
吴国平：“建设法治金融的理性思考”，《金融与保险》2001年第8期，页180。
