第二,民众对风俗习惯的认同和接受、法官对风俗习惯的认知和理解。风俗习惯要在司法领域被适用的话,其前提条件一方面是民众已经在这种规范的约束下开展活动,而一旦其产生纠纷诉至法院时,法官能够对此种习惯有足够的认同感,并对其进行深入的了解,才能在调解和裁判相应案件时找到关键点和适用的方向,从而能够成功的“规避”法律转而适用习惯或发现习惯以填补法律漏洞。
(三)客观分析风俗习惯,辩证、取舍适用。
根据上文的叙述,本文认为对于风俗习惯应在肯定其作用的同时,更要辨证的加以选择适用,主要包含以下几个方面:对符合法律、善良风俗的习惯,可以直接依法引用,或者作为裁判依据进行参照;对于与现行成为法律相违背、甚至损害国家利益、集体利益、以及他人利益的风俗习惯,要坚决依法甄别剔除。现阶段在一些城乡结合以及交通、经济欠发达的地区,法律和风俗习惯的冲突更为激烈的情况下,更应对风俗习惯加以辩证和取舍。如当今群众财力给付能力不断增长,“谁悔婚谁舍财”这一风俗习惯与婚姻法解释之间的矛盾冲突呈增长趋势。此时,就要求法官从事实和法律角度,以及目的和实现效果的角度综合辨证的考量问题,而不应简单机械的适用某一法条,从而满足人民群众依据风俗习惯处理纠纷、确定是非曲直的心理要求,达到定纷止争的社会效果。
(四)合理选择风俗习惯适用的路径
1、程序正当性。风俗习惯不是成文的法律,其不具有明确的表述及构成要件,一旦引入司法在具体适用上有一定的难度。这就要求法官首先能够明确风俗习惯的具体内容,并在法律价值及适用目的上对其进行识别,在不妨害法的安定性的原则下谋求其司法运用的妥当性。其本质是一个举证责任分配的过程,除了法官依职权取证调查外,主张适用风俗习惯的一方应负举证责任并承担举证不能的后果。
2、价值选择正当性。风俗习惯之所以能成为一种规范在民间甚至是司法领域被适用,基础就在于其价值属性,其维护乡土社会秩序、解决纠纷的职能。作为一种普适性的社会规范,其价值衡量一般包括程序价值及实质价值两个方面。首先在程序价值判断方面包含三点:一是既不违反强行性规定,也不违反任意性规定的风俗习惯,与法律具有同等效力;二是不违反法律强行性规定,但违反任意性规定的习俗,但双方当事人认同该习俗,也与法律具有同一效力;三是违反法律强行性规定的风俗习惯,不具有法律效力,不应被适用。其次在实体价值判断则主要是进行风俗习惯中所蕴含的法律精神分析,以及从实现目的和实现方式角度分析其适用的必要性。