(二)明确风俗习惯适用条件,客观的依其处理案件
法律效果和社会效果的统一是衡量司法价值的一项标准,在适用风俗习惯裁判案件时同样应以此为标准,尊重客观事实,明确适用条件,最大程度的平衡风俗习惯和法律之间的冲突。在实践中应明确风俗习惯作为裁判依据的以下内外两方面条件:
1、风俗习惯的本身属性
第一,司法在化解矛盾纠纷时适用的规范应是普遍适用类型案件的,而不是为了少数个案而设立的,故而作为调处纠纷的风俗习惯一定要具备普遍性的特征,应当在人们之中都有共同的信念和约束力,被普遍接受和认可。当然这里所说的普遍性应区别于成文法概念上全国范围的约束力,它仅是针对于特定区域或特定人群适用的,如针对经过多次交易的双方当事人而言,其经常性的做法亦可认定为一种交易习惯。
第二,在司法领域被适用的风俗习惯通常具有一定的道德准则及合理性,因而不是所有的风俗习惯都能够拿来适用,首先要甄别是公序良俗还是恶俗,如果是恶俗,应坚决摒弃,以秉承自然规律公平正义的精神。所谓的合理性主要从是否符合大多数人的普遍预期,是否为大多数人认同、遵守,是否具有积极的社会规范引导功能等为标准。
第三,虽然有部分合理的风俗习惯与现行法律有一定的冲突,但是在司法适用过程中至少应保证其不违反法律和国家政策,不损害社会公共利益,不侵犯他人合法权益。如传统的女儿无继承权的习俗,因与继承法“继承权男女平等”的规定相违背,故而不能作为裁判的依据使用。但是,一般情况下,因受传统习惯的影响,使得大部分出嫁的女儿会从思想上主动的放弃继承权,或者在赡养案件调解过程中,父母一般对出嫁的女儿不要求赡养或要求赡养的义务较小,在事实上降低了法院调处的难度。
2、外部性质
第一,具有一定的法律依据。风俗习惯适用一个很重要的权利基础就在于其与现行法律的相容性,也即法律已经通过一定的形式对其加以了肯定,如我国《民法通则》第七条,《物权法》第八十五条,《合同法》第二十二条等法律都明确了风俗习惯在我国法律体系中已经占有了相应的法源地位。