3、社会变迁下的自我完善
虽然风俗习惯具有一定的稳定性,但其作为一种社会适用的规则,它会随着社会的不断变迁而具有一定的灵活性。随着社会因素和社会条件的改变,风俗习惯也必须进行自我调试、修护和完善,否则在社会的发展大潮中必然要面临被遗弃的命运。故而,现代社会很多正在被人们反复适用的风俗习惯实际上已经是经过了人们的不断理性选择留下来的,如在缔结婚姻关系时,将原来的“六礼”予以简化,并根据现代独生子女较为普遍的现象而衍生出“会亲”这一新民俗。
正是由于风俗习惯的以上特征,在法院司法活动中,特别是在调解过程中,风俗习惯被广泛的适用。根据江苏省高级人民法院印发的《关于诉前调解工作的若干意见》的通知,将婚姻家庭关系、相邻关系等十二类纠纷列为应当先行调解的范畴,可以看出在长期的司法实践验证下,上述案件应属于较容易调解、或者通过调解更容易实现案结事了的类型。另一方面通过实践发现,民俗习惯主要涉及的纠纷类型亦为相邻纠纷、婚约财产、遗产纠纷、赡养与抚养纠纷等等, 这就决定了风俗习惯在法院调解工作中具有举足轻重的作用。其适用现状表现为:
1、调解使用较易, 判决使用较难
调解是基于双方当事人对自己权利的一种处分合意,其在很多时候表现为一方对另一方在权利上的让步,至少可以说是在现有成文法框架下的一种权利让步;而另一方面是对某种道德规范、交易习惯、民间风俗的尊重。可以说在一定地域范围内被人们广泛认同和接受的交易习惯很好的契合了调解工作,在法律规定不明确、法律与地方风俗习惯或者情理相矛盾,或适用法律处理将不能达到较好社会效果情况下,可以弥补调解工作无章可循的状态,通过当事人的处分权规避法律的严格适用,为双方当事人提供一个可接受的解决模式,比如彩礼返还,以避免法律与社会规范的正面冲突,从而更好的解决当事人之间的矛盾纠纷,实现定纷止争、案结事了,达到社会效果和法律效果。
与此相对应的是,如案件不能顺利的实现调解,一旦进入审判程序,因绝大部分风俗习惯并未正式纳入成文法规范,不可作为审判的依据;即使在没有法律规定的情况下,因风俗习惯在《民法通则》、《合同法》等法律中仅作了原则性的表述,一般以法官个人的自由心证行使自由裁量权对其加以适用时,可能产生的风险较大(如南京彭宇案),因而风俗习惯在判决中使用的几率较小,难度也较大。