此外,从听审该案、抛弃新颖点法的目的和反驳被告的推理等方面看,判决所称的“普通观察者法”似乎实质上并没有减损“新颖特征”(novel feature, new feature)在侵权判断中的重要性,似乎仅仅排除了其单独适用的机会,而将其“隐身”于普通观察者法中。即,尽管判决抛弃了“新颖点”法,但没有抛弃“新颖点”法的核心——侵权判断时必须考虑在先技术及专利设计中的“新颖特征”,并充分考虑该“新颖特征”对于区别在先设计与专利设计中的重要性。
因此,现在就断言美国外观设计侵权判断标准下降也许为时尚早。
2、Egyptian Goddess与Whitman Saddle
两案都涉及组合设计问题,适用的都仅仅是普通观察者法,但却有明显的区别:前者判决书中没有明确指出专利设计的“新特征”,而后者却明确指出了“新特征”——几乎垂直的下垂物。
相对于在先设计,Egyptian Goddess中的专利设计仅仅是一种渐变,综合了两个在先设计Nailco和Falley的设计要素,并没有增加单个的、新的设计要素,而Whitman Saddle中的专利设计在渐变的基础上增加了单个的、新的设计要素——下垂物。
即,上述两案的专利设计是不同的,一个是完全综合在先设计要素,一个是在综合的同时增加了新的设计要素。这是否意味着,(1)针对不同的组合设计形式,CAFC将会有不同的判决方式?(2)不同的组合设计形式将导致举证责任不同?(3)不同的组合设计形式将带来不同的专利保护强度?
3、Egyptian Goddess与KSR
两案本没有关联,前者涉及外观设计,后者涉及实用专利,前者涉及侵权判断标准,后者涉及创造性判断标准,但似乎存在着下列相同之处,(1)涉及的都是“组合”专利;(2)都从“客观性”走向了“主观性”:都放弃了僵硬、教条的标准。
如前所述,Egyptian Goddess似乎并没有完全放弃新颖点法的宗旨,放弃的仅仅是其适用方式。KSR同样没有完全放弃CAFC创设的TSM检验法(教导、建议、启发),只是更为灵活地应用TSM,采用了客观性较低的“常识”和“普通创造力”标准。[10]
这种变化是否预示着美国将采取一种更为灵活、弹性的专利标准?
4、令人深思的判决依据
Egyptian Goddess判决不侵权的依据似乎是原告举证不能(没有获得优势证据地位),但实际情况似乎不是如此。