(三)期待可能性的判断标准
期待可能性的标准一直是存在争议的问题。有观点认为,在期待可能性标准问题上首先存在着立足于客观情形的标准学说与立足于人的各种标准学说之分。[20]前者认为期待可能性的标准是行为时的客观情形;后者则认为期待可能性判断标准只能是人,因为只有人才是期待可能性的判断客体。期待可能性的客观情形标准的观点,实际上是混淆了期待可能性的征表与期待可能性的标准这两个问题。期待可能性的征表当然是客观的附随情状,对于判断有无期待可能性具有重大意义。期待可能性的标准是指在一定条件下,这种客观的附随情状对于行为人是否具有影响从而确定期待可能性之有无的标准。[21]因此,期待可能性的判断只能是以“人”为标准。至于以什么人为标准,有三种观点:国家标准说,平均人标准说,行为人标准说。
国家标准说认为,判断行为人有无实施合法行为的可能性,应该由国家建立一个统一的标准。因为法律是国家意志的体现,追究行为人的刑事责任的权力当然归国家所有。国家标准说可以确保维护国家利益和适应法律秩序的统一性要求,但如果完全从国家的立场出发,容易造成法律强人所难的局面,这种结果是与期待可能性的原则精神背道而驰的。国家标准说没有考虑到被判断的具体情状,具有明显的国家主义立场,无益于期待可能性的正确判断。
平均人标准说(又称“一般人标准说”)是指以行为当时社会一般人有无可能作出适法行为作为标准。此说认为,通常人或平均人处于行为当时的情况下,是否有实施适法行为的可能性。其比国家标准说具有对人的弱点要给予行为人法律上的补救的意想,但也是具有缺陷的。这种观点虽然从判断者的视角转到了被判断者,但一般人是一个类型化的概念,作为判断标准在掌握上有一定难度,而且它也同样没有顾及行为人的个人特征。“平均人”本身的概念也很模糊,难以准确界定,判断者不同,平均人标准也不同。[22]
行为人标准说主张以行为人本人的能力为标准,以行为人行为时的具体情况对期待可能性进行判断。行为人标准说强调从行为人立场出发,以绝对意志自由论为理论基础,认为对责任的判断应该是实质的,而非类型化的,即责任的大小应以个体为标准来判断。行为人标准说较之国家标准说和平均人标准说更能体现“法律不强人所难”的精神,更能体现刑法保障人权的机能。