另外,我国现行刑法中虽然没有“期待可能性理论”的字样,但其精神内涵已有所体现。典型的就是《中华人民共和国刑法》第13条中“但书”的规定。这也说明我国刑事司法实践中借鉴期待可能性理论是符合现行刑法精神内涵的。
二、期待可能性理论有助于解决刑事审判中的疑难问题
目前我国犯罪论体系中不承认期待可能性理论的地位,但又无法否认其精神,于是只能模糊地把它的意义用其他理论或概念来代替,反而导致了体系上的不完整不科学和司法实践上的困难。[11]如果能肯定和承认期待可能性,将对我国的刑事司法产生积极的影响。借鉴期待可能性理论有助于解决一些传统理论上和实践中都备受争议又难以解决的问题。
首先分析特殊情况下的紧急避险行为。例如我国发生的一起所谓“换位杀人案”:一位妇女路遇抢劫犯,奋力逃脱,因天色已晚,路宿人家却不幸发现正好是抢劫犯家,且偷听到抢劫犯及其母亲密谋半夜要将其杀害,遂将抢劫犯的妹妹与自己调换床位,结果导致其妹被杀害。[12]在我国主流理论分析中,该行为不被认为是紧急避险,因为紧急避险中避险对象虽然可以是无辜的第三者,但根据我国刑法的规定,避险人必须具有牺牲较小权益以保护较大权益的避险意图。而人的生命是平等的,就该妇女而言,在当时的紧急而且孤立无援的情况下,如果她不如此行为,则等待她的必定是死亡;而她为该行为之后,又难逃法网,要承担故意杀人的责任。在这种情况下,显然不能期待她不实施用牺牲他人生命的方法保全自己生命的行为。传统刑法理论永远无法解释这种两难状况,而如果根据期待可能性的理论,该妇女除了倒向本能的生存权,她实际上别无选择。因此该行为虽然违法,但是却由于期待不能而阻却了责任。
以“受虐妇女杀人”为代表的弱势群体的激情犯罪行为也是典型例子。妇女因长期受虐而不堪忍受或为拯救家人而杀人的案件是刑事司法审判实践中非常棘手的案件。鉴于种种社会经济、居住环境、法律制度、男女体能差异等多种不利条件,导致了一些受虐妇女们反抗不能、求助不得、离婚无果、投诉无效、走投无路。[13]为了避免自己或者家人遭受更为严重而持久的人身伤害,迫不得已选择了极端的“自救”方式——杀死家中的暴徒。笔者并不认同受虐妇女杀夫的行为,但是问题在于这些妇女由于客观原因限制,实际上已经不可能选择实施其他合法行为来保护自己,即缺乏“期待可能性”。以注释中提到的湖南女子刘某案件为例,刘某长期受丈夫张某虐待和殴打。由于张某的恐吓,刘某不敢和其离婚;在受伤害后刘某也曾求助于公安民警,民警曾对张某进行过批评教育但张某仍不知悔改。对于此案的受虐女子而言,不能离婚、孤立无援,此时对这些妇女适用期待可能性理论,才可以解决道德与法律之间难以弥合的沟壑。[14]