期待可能性理论的形成,对大陆法系犯罪论体系的重构产生了重大影响。“期待可能性理论与规范责任论是一种表里关系”,[5]以期待可能性理论为核心的规范责任论对刑事责任的追究作出了更为严格的限制,因而可以看成是一种通过限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑法理论。[6]按照这种理论,若按照现实的行为条件不存在选择的可能性,行为人除采取违法行为之外别无任何选择的余地,则为无期待可能性,行为人不应因为这种唯一的选择而受到谴责和制裁,即行为人不应负刑事责任。
一、期待可能性理论对我国刑事司法的借鉴意义
近年来,我国刑法理论界和司法实务界关于引入期待可能性理论的呼声较高,有观点认为,期待可能性理论有利于我国犯罪论体系的完善,促进我国刑事立法的改革与完善,提高我国刑事司法的公正和效益。[7]对于我国是否应引入期待可能性理论,怎样在刑事司法领域借鉴该理论,笔者认为必须结合我国国情和刑事司法实践进行分析。
期待可能性理论的产生和发展过程主要是在大陆法系的国家和地区完成的。虽然我国刑法构成要件理论与大陆法系国家不完全一致,但是这并不影响我国刑事司法中对其借鉴和应用。
首先,期待可能性理论与我国的刑事政策是相吻合的。宽严相济作为一项重要刑事政策,是我国应对当前犯罪态势的一种策略、方法。宽严相济的刑事政策针对犯罪的不同情况区别对待,该宽则宽,该严则严,宽严适度;“宽”不是法外施恩,“严”也不是无限加重。而从期待可能性理论的提出和发展历程看,其侧重的都是对具体犯罪予以出罪或人罪、减轻免除或加重刑事责任的应用。可以说,期待可能性理论就是连接宽严相济刑事政策和具体犯罪的中观桥梁或纽带。[8]从这一角度来衡量,期待可能性理论与我国宽严相济刑事政策具有一致的价值和导向。
期待可能性理论的核心价值体现在对人性的尊重,这与我国现阶段以人为本、构建和谐社会的发展方向是一致的。从该理论产生的历史背景来看,当时的德国,经济尚不发达,失业率高。这种情况下,“癖马案”中期待被告坚决违抗雇主的命令,以失去职业为代价来履行避免其已预见的伤害行为发生的义务,确实是强人所难。因此,日本学者大塜仁教授曾对期待可能性理论作出评价:“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[9]而从我国目前所处的发展阶段来看,社会收入差距悬殊、弱势群体的权益缺乏有效保障等问题仍然比较突出,这使得司法实践中出现了一些与民众的基本法律情感不符的个案。期待可能性理论的重要意义就在于使刑法在维护社会公共利益的同时对法律关系中脆弱的个体予以重视,在追求一般正义的同时兼顾了个别正义,体现以人为本的价值取向。[10]适当借鉴期待可能性理论,对于体现法律的公平和正义,构建和谐社会有重要意义。