(2)一般人格权与特别人格权的适用关系
关于一般人格权的适用关系,通说认为特别法关于特别人格权设有规定的,优先适用之。其无规定的,则应适用一般人格权,如德国《民法》第12条关于姓名权的侵害,仅规定为他人所争执或无权使用其同一姓名,关于无权使用他人姓名于商品、广告,得适用一般人格权。又《艺术著作权法》第22条仅规定未经同意不得传布或展示他人肖像,关于肖像的制作,得有一般人格权的适用。
(三)德国人格权上精神利益与财产利益的保护
1.人格权上精神利益的保护
(1)不作为请求权
人格权系在维护人的价值,要求他人予以尊重,体现于精神利益(ideellesInteresse)的保护,而具有防御权(Abwehrrecht)的性质。关于对人格权不法侵害的除去或防止请求权,德国《民法》未设相当于我国台湾地区“民法”第18条第1项的规定,实务上乃类推适用所有权的物上请求权(德国《民法》第1004条),以肯定被害人的不作为请求权(Unterlassungs-anspruch)。[52]
(2)精神损害的金钱赔偿
①法律限制规定
关于精神利益受侵害所生痛苦的金钱赔偿(德国法上称为Schmerzensgeld,意指痛苦金,以下以慰抚金称之),德国《民法》对此种金钱赔偿设有限制,于《民法》第253条规定:“关于非财产损害,仅于法律明文规定的情形,得请求金钱赔偿。”法律明定的情形指(旧)德国《民法》第847条第1项规定:“侵害身体或健康,或侵夺自由者,被害人对非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金钱。此项请求权不得让与或继承,但已依契约承认或已起诉者,不在此限。”德国联邦法院在前述读者投书案(BGHZ 13 , 334)中以《基本法》为依据,肯定一般人格权,并以回复原状为损害赔偿的方法。此项判决为学说所赞同,较少争论。真正的困难在于一般人格权受侵害时,如何突破德国《民法》第253条限制的规定,使加害人亦得请求慰抚金,其发展过程及理论基础,在法学方法论上甚具参考价值,特作较详细的说明。
②实务上突破:慰抚金请求权的扩大
德国《民法》第847条关于自由规定的类推适用:BGHZ 26 , 349 - Herrenreit-er骑士案
在本件判决,原告系一业余骑士,被告以其照片作为某种增加性能力药物的广告,联邦法院重申BGHZ 13 , 334-Leserbrief的判决意旨,强调人格尊严的神圣性和人格自由发展的重要性,并明白肯定人格权应该解释为系德国《民法》第823条第1项所称的其他权利而受保护。被告擅自使用他人肖像,应成立对人格权的侵害,问题在于被害人得否依德国《民法》第847条关于侵害他人自由的规定请求慰抚金。联邦法院表示本条所称自由,通说认为系指身体活动自由而言,如胁迫他人为某种行为。在德国基本法施行前,学说上有认为所称自由应解释为包括意思自由,但未被接受。德国《基本法》明定人格权应受尊重,精神自由亦应受保护。人格权被侵害时,不赋予非财产上损害的金钱赔偿,将使人格的保护成为具文,不切实际,难以接受。为此,德国《民法》第847条应类推适用于精神自由受侵害的情形,被害人亦得请求非财产上的金钱赔偿。
以德国《基本法》第1条和第2条作为请求慰抚金的依据:BGHZ 35 , 363-Ginseng人参案
在本件判决,原告系某大学国际法和宗教法教授,自韩国带回人参供其同事H教授研究。H教授发表研究成果,感谢原告的协助。某通俗科学杂志报导原告系欧洲有名的人参专家。被告系制造药物的公司,在广告中引述原告为人参专家,肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由,请求慰抚金。
原告在三审皆获胜诉。联邦法院认为德国《民法》第253条规定非财产上损害以有法律规定者为限,始得请求慰抚金,乃基于当时的法律思潮和社会情形。德国《基本法》明定人格权应受尊重,现行德国《民法》对人格权的保护未臻周全,不符合宪法价值体系。人格权被侵害,主要是发生非财产上损害,不以相当金钱赔偿之,实乃放弃了保护人格权最有效的手段。唯一般人格权被侵害与身体健康被侵害究有不同,慰抚金的请求应加限制,须以被害人具有重大过失,被害人遭受严重侵害为要件。瑞士《债务法》第49条亦采此原则。本案原告为法学教授,在广告中被引述为研究增加性能力之人参专家,加害人之过失实属重大,被害人所受侵害非属轻微,原告得请求以相当金钱赔偿其所受非财产上损害。
由法院创造慰抚金请求权的合宪性:BVerfGE 34,269-Soraya
德国联邦法院以《宪法》为依据创造一般人格权,并使被害人得请求慰抚金。此项法院造法是否合宪,引起了争论。本件判决被告系有名的出版社,在其周刊杂志刊载虚构的伊朗王后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害,诉请慰抚金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉(BGH NJW 1965,683),认为此项不实报导个人隐私,构成对人格权的侵害,刊登更正启事尚不足回复原状,应以相当金钱慰抚被害人精神上的痛苦。被告提出宪法抗告,主张此项判决违宪,其主要理由有三:第一,违背权力分立原则;第二,侵害言论自由和新闻自由;第三,慰抚金的请求以重大侵害人格权为要件,犹如刑事裁判,由法院创设,违背罪刑法定主义。