人格权保护的课题与展望（中）
——人格权的性质级构造：精神利益与财产利益的保护
王泽鉴
【关键词】人格权保护；精神利益；财产利益
【全文】
（五）公开权与言论自由
在公开权诉讼上，被告最常提出的抗辩是，其应受言论自由的保护。美国《宪法修正案》第1条规定不得立法侵害言论自由，言论自由为美国民主宪政上应受保障的基本权利。名誉或隐私权的保护均应受言论自由的限制。公开权涉及商业广告，受到较低层次的言论自由保障，其主要理由有二：(1)商业言论的真实性较诸其他言论，更具客观性，为广告之人容易加以验证；(2)商业性言论涉及利润，不易因法令规定或法院判决而发生寒蝉效应。[37]关于无权使用他人形象特征在言论自由的保护，美国法上案例不少，并未建立明确规则，多就个案加以认定，大致上可分为二类：
1．广告内容以推销商品或服务等商业上交易为目的者，不受言论自由的保护，如以拳王阿里或猫王的肖像，制造商品或纪念性物品。[38]又广告者在其商品广告内容中加人若干公共利益的说明，乃以新闻性或娱乐性故事包装隐藏推销商品的广告，原则上亦不为言论自由所保障。[39]
2．在书籍、杂志、电视、广播等媒体使用他人的形象特征，具有传播资讯，评论事物或娱乐的意义或功能者，可认系非商业性言论（non-commercial speech)例如，在杂志封面上使用他人照片，利用他人经历撰写传记或小说，纵使部分内容系属虚构，仍受言论自由的保障。著名女星伊莉莎白·泰勒（Elizabeth Tay-for）诉请法院禁止美国国家广播公司（NBC)使用其姓名、形象，并雇用另一演员演出描述其生平的角色，以保护其公开权。法院驳回此项请求，判决理由强调个人公开权不应成为限制对于公众生活加以评论的手段[40]。
（六）侵害公开权的法律效果
1．损害赔偿
（1)成立要件
公开权指个人对其人格特征在商业上使用得为控制的权利。原告主张公开权受侵害的损害赔偿，须证明以下要件：原告系公开权的主体，此包括公开权的受让人。被告使用的特征系指原告。被告的行为未经原告同意。因被告行为致原告受有经济上损失。[41]
尚须说明的是，对公开权的侵害，不以故意或过失为要件。故意或过失为量定损害赔偿数额的因素。[42]又被告得提出受言论自由保障之抗辩，前已说明。
(2)损害赔偿的内容
关于侵害公开权所生损害赔偿的内容，基本上系适用著作权、商标权损害赔偿的原则，得以原告对类似行为所取得报酬，或通常得收取的报酬作为计算基础。原告不能证明其人格特征具有市场价值时，法院多判给名义上的损害赔偿（一元美金）。
除损害赔偿外，原告亦得依不当得利请求被告返还其所获利益，其与损害’赔偿重叠时，不得并为请求（double recovery)。被告侵害出于故意或轻率，其情形重大时，法院亦得命其支付惩罚性赔偿金（punitive damages)。
2．禁制令
禁制令（injunction)，指法院依原告请求发布命令，禁止被告为侵害行为。法院发布禁制令需斟酌该事件所有相关事实，并不得超过被告未经允许为商业上使用而侵害原告的部分。例如，甲擅用乙姓名、肖像推销商品时，禁制令的发布，应以此为范围，不得禁止甲使用乙的姓名、肖像发表文章、出书[43]。又须说明的是，禁制令的发布通常多因不能以损害赔偿的方式获得及时或必要救济，而采取的措施。
（七）结语
美国法上公开权的诞生及发展肯认个人形象特征具有应受保护的财产价值，使个人得为排他性的控制，而作商业上的使用，得为全部或一部的让与，并得为继承。公开权系从隐私权分离出来而成为一个独立的权利，对人格利益的保护构成双轴规范体系，为便于观察，简示如下：
兹将美国法隐私权及公开权的历史发展的重大事项人以下年表，以了解此两个权利诞生发展的历程（相关判决，参见本文说明）：
1890年，沃伦（Warren)及布兰代斯（Brandeis）二氏发表隐私权（Right ofPrivacy）论文。
1903年，纽约州上诉法院在Roberson v. Rochesten Folding Co．案，否定普通法上有所谓的隐私权，启动了美国各州法院应否承认隐私权的争议及不同判决。纽约州修改纽约州权利法案明文加以保护。
1905年，乔治亚州最高法院在Daresich v. New England Life Insurance Co.肯定普通法上的隐私权。
1940年，20世纪40年代以后，美国多数之州法院均肯定隐私权。
1953年，弗兰克（Frank）法官在Haelan案创设一个独立于隐私权外的个人公开权。
1954年，尼莫（Niwmen）氏发表支持“公开权”的论文，建构了公开权的架构。
