(二)期待可能性的应有地位。
首先,期待可能性本身的性质决定其既是法律规范与行为人所处的特殊情境与其当时的心理状态之间的一种关系,又是从规范的角度对该特殊情境和心理状态所作的一种评价,既包括对外部环境的规范评价,又包括对行为人心理的规范评价,是一种综合的决定行为人的行为是否够罪以及是否应区别处罚的判断标准。
其次,大陆法系的犯罪构成体系与我国的犯罪构成体系有较大区别。大陆法系犯罪构成体系是由构成要件该当性、违法性、有责性构成的立体阶梯式的犯罪模式,具有入罪和入罪双重功能,且实施构成要件行为的主观心态与主观责任的规范评价是分开的,一般不会造成行为人心理态度与主观规范评价之间的混淆,故期待可能性可以放在有责性中来处理,如果行为人不具备期待可能性,就可以阻却责任,但其行为仍然具有违法性,不过现在也有理论认为期待可能性可以放在违法性中来考虑,如果不具有期待可能性就应当阻却违法。我国的犯罪构成模式是平面式的一次性的集合模式,不具有立体的层次性,这在实践中具有简单、明确、容易操作的优点,但是也具有一些犯罪构成要素划分不明确,逻辑上不清晰的缺点,比如说犯罪主体和主体身份是属于客观要素还是主观要素?责任能力与责任年龄属于主观要素还是客观要素?主观心理态度中的故意和过失仅仅是表现了行为人心理态度还是也包括法律的规范性评价?这些都是我国现有犯罪构成体系的结构性缺陷。
再次,由犯罪论结构的不同决定,大陆法系中的“责任”的概念与我国刑法理论中的“责任”的概念也是不一样的,前者的“责任”是犯罪构成的一个有机组成部分,是否具有责任意味着是否构成犯罪,后者的“责任”是作为犯罪的后果和刑罚的前提而存在,不具有在定罪过程中评价行为主观危害性大小的功能。
综合以上三点,笔者认为,期待可能性在我国犯罪论体系中不能像在大陆法系犯罪体系中那样在有责性和违法性中出现,而是应从弥补我国犯罪构成的缺憾人手,将期待可能性作为独立的犯罪构成的消极因素而存在,为我国犯罪构成设置一扇出罪的屏障,也是一扇人权保障的屏障。
三、引入期待可能性的意义
1.期待可能性理论的引入是对现代民主、人权思想的体现和刑法人道主义的贯彻。“刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。刑法的人道性,立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类处于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法,即把任何一个人都作为人来看待。[4]自西方资产阶级思想启蒙运动以来,民主、自由、人权保障思想逐渐深入人心,由于地域的影响和社会传统、宗教传统、民族性格的不同,西方资本主义国家的民众对民主思想具有广泛、普遍的认知程度和接受程度,以致随着工业文明的快速发展,民主人权思想已经成为西方世界的一种普适的社会观念和政治观念,成为其整个社会架构的基本范式和思想基础,而与之相对,我国近代文明是从传统的封建制度、等级制度、宗族制度和家长制度的基础上建立起来的,既无产生民主人权观念的土壤,也无接受民主人权观念的环境,在社会科学中,即使是最依赖现代政治思想影响且主体构架都是舶来品的法学一科,其指导思想和在实践中的应用也都是立足于我国传统的本土资源,于是在我国的法律体系中不可避免的会产生形式有余而内涵不足、原则有余而灵活不足的缺陷,刑法中的期待可能性就是明显的一例。