期待可能性在我国犯罪构成中的地位及其意义
秦鹏
【摘要】期待可能性问题在大陆法系
刑法理论研究中独具特色，地位特殊，近年来，虽然逐渐为我国刑法理论所接受，且研究者日增，但众说纷纭，未能就此问题达成一致结论。期待可能性问题的正确理解和应用，对于对行为人正确地进行刑事归责、进一步科学地完善我国的犯罪论体系具有重要的意义。笔者不揣浅陋，拟对此问题略陈管见，以期对期待可能性问题的中国化有所助益。
【关键词】期待可能性；认定标准；意义
【全文】
一、期待可能性概述
期待可能性，作为适法行为的期待可能性的简称，有时也被称为期待不可能性，是指对于某一定行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为人期待其不为该犯罪行为而为适法行为的情形[1]，期待可能性的性质是与其在犯罪论中的所处的位置相联系的，大陆法系理论界关于期待可能性在犯罪论中的地位的有不同的认识，有故意、过失的构成要素说；与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说；阻却责任事由说；可罚的阻却、减少责任说等。
二、期待可能性在我国犯罪构成中的地位
（一）引入期待可能性之必要
目前，期待可能性理论已经被我国刑法理论界广泛接受，关于这方面的学术研究成果及案例探讨也相当丰富。我国刑事立法中虽然还没有关于期待可能性的明文规定，但体现期待可能性思想的条文却是有的，比如说刑法第16条关于不可抗力的规定，一些学者认为是对期待可能性的承认[2]。笔者认为，法律是社会关系的规范体现，虽然刑法中还没有关于期待可能性的规定，但现代人权思想和法治思想的勃兴和司法实践的发展已经要求在我国刑事立法中确立期待可能性，“人类有求生存图安逸，逃避刑事责任的自然本能，任何人在自己的生命有危险时均有不择手段自救的能力。因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”[3]，法律应充分考虑人性之脆弱，这一点已经成为现代立法与司法理念基本原则之一，而且我国现有的犯罪论体系也存在一些不足之处，需要引入期待可能性对固有的定罪模式进行补充修正，比如说我国刑法中第16条意外事件不是犯罪的规定，第21条第一款紧急避险不负刑事责任的规定，第20条第二款防卫过当和第21条第二款避险过当减轻或免除处罚的规定，第28条胁从犯从轻或免除处罚的规定等，以及我国刑法司法解释和司法实践中的一些做法比如说未成年人之间由于早恋等原因而自愿发生性关系的可以不以强奸罪论处、盗窃自家或直系亲属家的财物的应与一般的盗窃罪区别对待等，还有理论研究中的一些情况人执行命令行为阻却犯罪性问题、不作为犯无作为义务阻却责任问题等，从我国刑法理论中的通说来看，是无法找到合理解释的。我国刑法理论以主客观相统一的犯罪构成理论为中心而构建，认为行为人的行为符合犯罪构成是应当追究行为人刑事责任的唯一根据，但上述的这些情况，都是在形式上符合犯罪构成的，那么如果要解释上述行为区别处罚的理由就只能求助于犯罪概念，即由于这些行为不具有社会危害性或社会危害性减弱，所以要特殊对待。但这样一来，在定罪过程就出现了犯罪构成标准和社会危害性标准共存的二元标准，这与行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据的传统理论是相矛盾的。矛盾还是其次，如果根据犯罪概念能够很好的解决实践中的问题也不能说不可以，但实际情况是，由于犯罪概念缺乏实践的可操作性，往往成为司法权滥用的工具，不符合现代规范刑法的要求。而上述这些情况，如果引入期待可能性理论，是可以得到合理解决和解释的，因为客观的社会危害具有可衡量性，一般不会在司法操作中出现什么问题。
