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民间高利贷的泛刑法分析

  

  其三,根据该《办法》9条,“对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资,中国人民银行一经发现,应当立即调查、核实;经初步认定后,应当及时提请公安机关依法立案侦查”。这是关于就非法金融机构与非法金融业务活动应提请公安机关立案侦查的范围的规定。而很明显,高利贷行为不在此列。这是对高利贷不构成犯罪的暗示。


  

  其四,该《办法》在“第四章罚则”中详细列举了应当追究刑事责任的情况。这些相应的条款,具有附属刑法的性质,构成确定相应的刑法条款中的空白罪状的原始根据。然而,在该《办法》所有罚则中,均无对高利贷行为应追究刑事责任的明示或暗示。因此,将该《办法》作为对民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任的法律根据,缺乏由单行法规过渡到刑法的桥梁,以致刑法关于非法经营罪之“违反国家规定”的空白罪状缺乏可以适用的原始根据,有违基本的法理。


  

  其五,应该着重指出的是,《办法》22条关于“从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,不应被扩大解释为包括单纯的发放高利贷的行为。因为这一规定中的“从事非法金融业务活动”,当是对在该《办法》4条与第9条中明文列举的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资行为的概称,而不包括此等活动之外的任何金融业务活动,自然也不包括该《办法》4条与第9条没有明文列举的发放高利贷的行为。而最高法院刑二庭关于涂汉江案的复函,正是犯了将发放高利贷的行为扩大解释为从事非法金融业务活动的错误。


  

  2.《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只属部门规章,不具有“国家规定”的效力,不构成认定民间高利贷行为“非法”的根据。


  

  《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》)虽然明文禁止民间高利贷行为,但是,众所周知,中国人民银行不具有制定法律与行政法规的权力,其所颁布的任何文件均仅仅属于部门规章,而不属于法律与行政法规。这就决定了《通知》不具有作为国家规定的效力,对其的违反充其量只属违规,而谈不上违法。相应地,民间高利贷也只属于违规行为,而不属于违法行为,更谈不上属于刑法意义上的非法行为。以民间高利贷行为违反中国人民银行的《通知》的禁止性规定为由,追究其非法经营罪责,显系混淆了部门规章与国家规定之间的区别;抹杀了违规行为与违法乃至非法行为之间的界限。


  

  3.从《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的有关规定得不出对民间高利贷行为应当追究刑事责任的结论。


  

  撇开前述《通知》的性质与效力等级问题不谈,仅就《通知》的内容来看,也无法得出其就民间高利贷行为做出了应追究刑事责任的规定的结论。


  

  主张对民间高利贷定罪者可能根据《通知》1条第二款关于“人民银行各分行、营业管理部要组织力量摸清当地地下钱庄和高利借贷活动的情况;对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动,一经发现,应立即调查、核实,经初步认定后,及时提请公安机关依法立案侦查;对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动,要坚决取缔,予以公告,没收其非法所得,并依法处以罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任”的规定,得出了对民间高利贷行为应追究刑事责任的结论。但是,只需对该规定做一分析,即不难发现,这一结论显然不能成立。


  

  首先,中国人民银行无权指令司法机关对特定的行为追究刑事责任。因此,该《通知》关于“构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任”的规定,应该理解为要求人民银行对于所发现的犯罪行为交由司法机关追究刑事责任,而不应理解为要求或指令司法机关追究刑事责任。而特定的行为是否构成犯罪,应该由司法机关根据法律的规定来认定。相应地,司法机关不应将《通知》引作对特定行为追究刑事责任的根据。



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