其一,是请求恢复劳动关系还是继续履行合同。关于用人单位违法解除劳动合同可能面临的后果,劳动法第九十八条规定“由劳动行政部门责令改正。”《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》第十六条规定“应责令限期改正;逾期不改的,应给予通报批评。”劳动合同法第四十八条规定“劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行”。以上均未使用“恢复劳动关系”一词。最早使用“恢复劳动关系”一词的法规,见于《劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后,是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》。因此,如果劳动者认为用人单位系违法解除劳动合同,则劳动者既可以主张“继续履行劳动合同”,也可以主张“恢复劳动关系”。
而退休人员,由于不是劳动关系,而是劳务关系,因此如果认为聘用单位违法解除合同,主张恢复劳动关系并不妥当。该种情形以按照合同法第一百零七条的规定主张继续履行(应明确继续履行的合同名称)为宜。
其二,是请求支付工资还是赔偿损失。用人单位自作出解除合同决定之日,通常就不再为劳动者提供工作岗位和劳动工具,劳动者也不再提供劳动。如果后来被证明用人单位属违法解除劳动合同,则自作出解除决定之日至确定系违法解除并恢复劳动关系之日期间,用人单位应承担相应的责任。按照《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定补缴该期间劳动者的社会保险,以及自申请仲裁之日起到劳动关系恢复之日止的工资。至于自用人单位作出解除决定之日至劳动者申请仲裁期间,目前的观点是,由于劳动者此期间并未提供劳动,且又怠于行使权利,因此用人单位并不需支付工资。